close
Share with your friends

Пакетное продолжение

Пакетное продолжение

Создание конкурентного рынка электроэнергии — одно из ключевых требований Третьего энергопакета ЕС, который Украина обязалась транспонировать в свое законодательство

По теме

Источник: Юридическая практика

Конкурентный рынок электроэнергии должен быть создан, в частности, посредством обеспечения независимости оператора системы распределения (Оператора) и оператора системы передачи от производителей и поставщиков электроэнергии.

Исторически украинские облэнерго совмещали в себе функции Операторов и поставщиков электроэнергии Соответственно, после принятия Закона «О рынке электроэнергии» (Закона) возникла необходимость разделения облэнерго на Операторов и поставщиков электроэнергии.

Разделение собственности

Анбандлинг (англ. – unbundling – разделение, разукрупнение) является инструментом достижения такого разделения и обеспечения независимости Оператора. Анбандлинг облэнерго должен был быть проведен до 11 декабря 2018 года. В целом, Закон предусматривает две модели анбандлинга: полное отделение собственности в отношении Оператора (Ownership unbundling) и юридическое и функциональное отделение Оператора с возможностью его вхождения в состав вертикально интегрированного предприятия (Independent transmission operator или ITO).

ITO является более выгодной моделью для энергетических холдингов, поскольку позволяет не отчуждать Оператора, а оставить его в составе вертикально интегрированного предприятия (ВИП) с выделением из облэнерго функций поставщика энергии в отдельное юридическое лицо.

С точки зрения корпоративного права, анбандлинг предусматривает такие основные процедуры:

  • Корпоративную реструктуризацию; 
  • Построение особой системы корпоративного управления, направленной на обеспечение независимости Оператора.

Как делить

Основными вариантами корпоративной реструктуризации являются:

  • выделение из облэнерго компании, которая переберет на себя функции поставщика энергии;
  • создание акционерами облэнерго нового юридического лица, которому будут переданы функции поставщика электроэнергии.

Учитывая, что Оператор не может иметь акции (долю) в компании, которая занимается поставкой/производством электроэнергии, вариант с созданием облэнерго дочерней компании, которая будет выполнять функции поставщика электроэнергии, не является законным. Хотя, на данный момент, такие прецеденты есть.

Каждый из указанных выше вариантов реструктуризации имеет свои преимущества и недостатки. Основным плюсом выделения является тот факт, что, в общем, эта процедура является нейтральной с точки зрения налогообложения. Также стимулом для анбандлинга в форме выделения было временное ограничение права миноритарных акционеров акционерного общества (АО) – большинство облэнерго существуют в форме АО, требовать выкупа их акций обществом в случае, если АО принимало решение о выделении или разделении для реализации процедуры анбандлинга в установленный срок. Это снижало транзакционные расходы.

В свою очередь, минусами выделения является, с одной стороны, длительность и затратность этого процесса, с другой – что из АО может быть выделено только АО. АО менее выгодно как организационно-правовая форма для поставщика энергии: является более дорогим в обслуживании, чем общество с ограниченной ответственностью (ООО), имеет более сложную процедуру управления и т.д. Кроме того, в случае выделения миноритарные акционеры облэнерго станут миноритариями и в поставщике энергии, что, как правило, является нежелательным для мажоритариев.

Возможен вариант последующего преобразования выделенного АО в ООО. Но и это решение не является оптимальным для мажоритариев. Во-первых, сам процесс преобразования АО в ООО непростой и затратный по времени. Во-вторых, миноритарные акционеры АО станут участниками ООО, что усложнит процесс управления такой компанией, поскольку закон об ООО предусматривает целый ряд случаев, когда решения в ООО должны приниматься единогласно.

Вариантом создания акционерами облэнерго нового юридического лица, которому будут переданы функции поставщика электроэнергии, воспользовались акционеры практически всех облэнерго. Этот вариант позволяет сразу создать юрлицо в форме ООО, что является важным преимуществом этого варианта. Также плюсом для мажоритариев является то, что этот вариант позволяет обеспечить им единоличный контроль над новосозданным поставщиком электроэнергии.

Основным недостатком указанного варианта является, то, что транзакции по передаче активов / обязательств облэнерго, как правило, сопровождаются налоговыми последствиями для облэнерго. Кроме того, такие транзакции могут привести к возникновению у миноритариев права на обязательный выкуп акций (если «включаются» правила совершения сделок с заинтересованностью или существенных сделок).

Что касается корпоративного управления, то изменения должны быть направлены на обеспечение независимости Оператора, который находится в составе ВИП, при принятии решений относительно основных вопросов своей деятельности: (а) управления профильными активами, в частности развитие сетей, (б) присоединения к системам распределения, а также (в) предоставления соответствующих услуг.

Несмотря на это, за ВИП остается утверждение финансового плана Оператора, а также установления лимитов на долговые заимствования. В свою очередь, ВИП обязано обеспечить Оператора необходимыми материальными и организационно-техническими ресурсами.

Независимость достигается путем создания необходимых барьеров между Оператором и ВИП, прежде всего – через полное разграничение участия должностных лиц компаний в деятельности друг друга: управленческий персонал Оператора не имеет права работать в ВИП, а также в производителях/поставщиках электроэнергии. И наоборот. Управленческий персонал Оператора не имеет права получать материальные или другие выгоды от ВИП и производителей/поставщиков энергии, при этом он должен иметь достаточно полномочий для принятия управленческих решений относительно операционной деятельности Оператора, системы распределения и управления персоналом.

Непрепятствование конкуренции

Взаимодействие Операторов с ВИП, а также с производителями/поставщиками энергии должно осуществляться на основе прозрачности, отсутствия конфликта интересов и перекрестного субсидирования, а также непрепятствования конкуренции. Логика таких ограничений предусматривает построение максимально эффективных «китайских стен», которые позволят блокировать инициативы одной из сторон повлиять на другую через, например, операцию, которая приведет к кросс-субсидированию или дискриминации других участников рынка. Национальная комиссия, осуществляющая государственное регулирование в сферах Энергетики и коммунальных услуг (НКРЭКУ) имеет доступ ко всем условиям договоров, что ограничивает стороны в манипуляциях по отношению друг к другу и способствует соблюдению правил поведения на энергетическом рынке.

Законом предусмотрен механизм, позволяющий решить эту проблему – программа соответствия (Программа) и назначения уполномоченного лица, ответственного за выполнение условий этой Программы (Уполномоченный).

Программа включает в себя обязательные для выполнения персоналом мероприятия, направленные на достижение таких основных требований (через внутренние документы):

  1. Отделение Оператора от деятельности по производству и/или поставкам электроэнергии;
  2. Независимость Оператора в принятии управленческих решений;
  3. Недискриминация при присоединении к системам распределения участников рынка, которые не входят в ВИП;
  4. Прозрачность и недискриминация по отношению к ВИП;
  5. Конфиденциальность и защита информации и т.д.

НКРЭКУ не только согласовывает Программу, а и контролирует ее выполнение: таким образом, в случае невыполнения Программы на Оператора могут быть наложены санкции.

Мониторинг выполнения Программы осуществляется Уполномоченным, назначение и увольнение которого утверждает НКРЭКУ. Уполномоченный не имеет права занимать любые должности в ВИП, а также в производителе/поставщике энергии. Кроме того, он не имеет права на протяжении 4 лет после окончания работы на должности Уполномоченного занимать какую-либо должность в ВИП.

Выводы:

  1. Корпоративная реструктуризация, ожидаемо, была проведена практически во всех случаях путем создания ООО, которому были переданы функции поставщика электроэнергии.
  2. Построение особой структуры корпоративного управления Оператора являются комплексными процессами, которые предусматривают соответствующие внутренние изменения – имплементацию Программы путем разработки и внедрения внутренних политик и положений и учреждения должности Уполномоченного.

Кацер Юрий – руководитель отдела юридического консультирования KPMG Law Ukraine

Чумак Дмитрий – старший юрист KPMG Law Ukraine

Мельник Дмитрий – юрист KPMG Law Ukraine

Подпишитесь на рассылку новостей KPMG в Украине.

Подпишитесь на нашу страницу Facebook.   

© 2020 OOO “КПМГ-Украина”, компания, зарегистрированная в соответствии с законодательством Украины, член сети независимых фирм KPMG, входящих в ассоциацию KPMG International Cooperative ("KPMG International"), зарегистрированную по законодательству Швейцарии. Все права защищены.

Свяжитесь с нами

 

Хотите узнать больше?

 

loading image Запрос об услугах KPMG