W polskim porządku prawnym począwszy od 1 stycznia 2019 roku obowiązują MDR, przy czym ze skutkiem wobec zdarzeń, które rozpoczęły wdrożenie po 26 czerwca 2018 roku (dla schematów transgranicznych) lub po 1 listopada 2018 (dla schematów innych niż transgraniczne). Na dzień dzisiejszy Polska wciąż pozostaje jedynym krajem, w którym obowiązują MDR na podstawie Dyrektywy DAC6. Jest też krajem przewidującym zdecydowanie największe sankcje za naruszenie obowiązków MDR – obecnie górny pułap sankcji to ok. PLN 25m. I jest to odpowiedzialność karno-skarbowa osób fizycznych. Nie należy zapominać o sankcji administracyjnej nawet do PLN 10m za niespełnienie wymogów proceduralnych.

Zasady dotyczące MDR, oprócz bardzo wczesnej transpozycji do krajowego porządku prawnego, doczekały się również w styczniu 2019 r. obszernych objaśnień („Objaśnienia MDR”). Niemniej jednak, ze względu na wycofanie się organów administracji skarbowej z deklaracji o możliwości występowania o interpretacje indywidualne z zakresu MDR oraz pobieżne jedynie wydawanie numerów schematu podatkowego, praktyczne wytyczne co do prawidłowego stosowania tych przepisów są mocno ograniczone. W zestawieniu z ogromem sankcji budzić to może niepokój zwłaszcza w przypadku znacznych przedsięwzięć, takich jak mające miejsce w obszarze M&A.

Ze względu na obszerność tematyki MDR, w niniejszym artykule skupiono się wyłącznie na zasygnalizowaniu wybranych kwestii, co do których wątpliwości powtarzają się przy transakcjach typu M&A. 

Jak wiadomo, transakcja o charakterze M&A bywa niejednokrotnie bardzo złożona.

Proces ten obejmuje kilka faz biegnących wielokrotnie odrębnym torem nakierowanych na nabycie danego aktywa (spółki, nieruchomości). Początkowe etapy planowanego przejęcia mogą być rozstrzygane wewnętrznie przez inwestora, podczas gdy na późniejszym etapie pojawić się mogą różnego rodzaju doradcy, czy to stricte podatkowi i prawni, czy też np. komercyjni lub po prostu pośredniczący w obsłudze samego procesu transakcyjnego jako takiego. Można się też spodziewać obecności banku lub ubezpieczyciela i zawarcia z nimi różnych dokumentów. Cały czas natomiast pomiędzy inwestorem a zbywcą (i doradcami) wymieniane są oferty, zawierane są porozumienia, negocjowane są postanowienia umów. Dodatkowo, u każdej ze stron biegną odrębne procesy przygotowawcze, jak np. opracowanie struktur nabycia czy zbycia, kształtowanie mechanizmów finansowania. Transakcja jest więc procesem na tyle złożonym, że problemy stwarza w praktyce zidentyfikowanie momentu, z którym przepis wiąże rozpoczęcie biegu terminy raportowania („udostępnienie”, „bycie przygotowanym do wdrożenia”, „pierwsza czynność wdrożenia”).

Trudno oczekiwać, aby przesłanka „udostępnienia” została spełniona w sytuacji gdy dane rozwiązanie (inwestycja, uzgodnienie) było opracowywane wewnętrznie przez inwestora (tu nikt nikomu nie udostępnia schematu podatkowego). Niemniej jednak sytuacja się komplikuje, gdy w grupie kapitałowej inwestora występują podmioty działające w roli doradczej wobec innych spółek (osoby odpowiedzialne za różne gałęzie procesu inwestycyjnego czy tzw. komitet inwestycyjny). 

Kolejnym obszarem, który regularnie budzi wątpliwości stron transakcji M&A, jest określenie „zakresu” uzgodnienia, które potencjalnie staje się później raportowalnym schematem. Kwestia ta jest o tyle istotna, że wpływa na sposób prezentacji podmiotów uczestniczących w transakcji, wpływa też na zakres analizy potencjalnego spełnienia cech rozpoznawczych.

Uzgodnienia definiowane są jako czynność lub zespół czynności (zarówno faktycznych, jak i prawnych). W praktyce transakcyjnej obie strony zawierają tę samą umowę (dokonują w tym zakresie tej samej czynności prawnej), natomiast każda z nich realizuje szereg innych czynności po „swojej stronie”. Nie jest więc jasne, czy na transakcję należy patrzeć jako na jedno „uzgodnienie” czy też jako co najmniej dwa odrębne. Praktyczne konsekwencje jednego i drugiego podejścia są zdecydowanie podniosłe. W przypadku bowiem uznania, że mamy do czynienia z jednym kompleksowym uzgodnieniem, należałoby weryfikować czy po drugiej stronie transakcji nie istnieje promotor i inne podmioty korzystające ze schematu. Co więcej, w przypadku raportowania należałoby dane zgodnie z art. 86f przekazać wszystkim podmiotom obowiązanym do raportowania – a więc także i drugiej stronie transakcji. Takie dane mogłyby zawierać wiele wrażliwych, poufnych informacji, których jedna strona nie chce drugiej stronie udostępnić – niemniej jednak brak takiego udostępnienia mógłby być penalizowany na gruncie Kodeksu Karnego Skarbowego. 

Wątpliwości nie da się uniknąć również na etapie weryfikacji samych cech rozpoznawczych. Szczególne trudności budzić mogą zwłaszcza nasze krajowe cechy – inne szczególne. Ich konstrukcja jest o tyle autorska, że całkowicie odbiega od standardu cech przewidzianych przez Dyrektywę MDR. Polski ustawodawca wprowadził kryterium materialnościowe, które przysporzyć może problemy przy próbie ich kalkulacji. Nie jest bowiem jasne na jakiej podstawie ustalać przyszłe dochody (przychody) mające wyniknąć z uzgodnienia – czy należy w tym celu sporządzać dedykowane prognozy? Jak reagować jeżeli po wdrożeniu uzgodnienia, co do którego stwierdzono brak np. przepływów pieniężnych w wysokości przekraczającej 25mln PLN do nierezydenta (gdyż prognozowano 20 mln) okaże się, że rzeczywiste przepływy są jednak wyższe?

Pozostałe cechy rozpoznawcze – te o charakterze dyrektywowym – nie pozostają jednak „dłużne” polskim krajowym. Tu również transakcja o charakterze M&A ma trudności z wpasowaniem się w typowy schemat. Przykładem może być cecha szczególna związana z przeniesieniem funkcji, aktywów lub ryzyk pomiędzy podmiotami powiązanymi (z wpływem na EBIT) – podatnicy zastanawiają się czy taka cecha powinna być uznana za spełnioną w przypadku połączenia spółek (gdzie spółka przejmująca jest sukcesorem funkcji, aktywów oraz ryzyk spółki przejmowanej). W świecie M&A zastanawiać może również szczególna cecha rozpoznawcza identyfikująca schematy podatkowe w oparciu o przenoszone wartości niematerialne – ciężko jest bowiem ustalić co taką wartością niematerialną jest oraz na ile takie aktywo ma być przedmiotem realizowanego przeniesienia oraz w jakim stopniu jej wartość ma kreować wartość przenoszonego zbioru (czy cecha ta spełnia się np. w przypadku przeniesienia całości przedsiębiorstwa, w którym zidentyfikowano bazę kontaktów z klientami). 

Złożoność procesu M&A wymaga każdorazowo szczegółowej analizy poszczególnych zdarzeń w celu oceny, które z nich mogą generować obowiązek informowania KAS o schemacie podatkowym. W transakcji pojawiać się przecież mogą „wspomagający”, dla których termin raportowania aktywuje się niezależnie od udostępnienia czy też wdrożenia schematu, a wraz z udzieleniem przez nich porady. W praktyce transakcyjnej, mając na uwadze czasokres takich procesów, może to oznaczać konieczność raportowania schematu podatkowego znacznie przed jego ukształtowaniem się.

Pospieszna transpozycja przepisów MDR, niepoprzedzona kompleksowym procesem konsultacyjnym, mnoży pytania praktyczne. Pewne nadzieje może dawać prowadzone obecnie przy Ministerstwie Finansów Forum MDR, którego celem jest analiza przepisów i Objaśnień MDR i rekomendowanie zmian w tym zakresie przez przedstawicieli biznesu i ich doradców.

Z drugiej strony 27 stycznia na stronie Rządowego Centrum Legislacji opublikowany został projekt zmiany m.in. Ordynacji podatkowej, który pojawiając się na agendzie prac Sejmu w dniu 5 lutego zmienił swoje brzmienie i – jeżeli stanie się obowiązującym prawem – nakaże wszystkim promotorom i korzystającym którzy już raportowali schemat podatkowy transgraniczny w okresie od lipca 2018 r. do końca marca 2020 r., aby zrobili to ponownie. Okazało się bowiem, że przyjęty pośpiesznie w Polsce format elektroniczny raportowania (tzw. schema) nie jest dopasowana do tej obowiązującej w UE, a że zmiany są daleko idące, administracja podatkowa nie jest w stanie ich przeprowadzić samodzielnie. Postanowiono więc przerzucić obowiązek na podatników. Ponownie bez procesu konsultacji społecznych, nie przekazując żadnej tego rodzaju informacji w kierunku pracującego Forum MDR. 

Marcin K. Wiśniewski, menedżer w dziale doradztwa podatkowego w zespole ds. fuzji i przejęć w KPMG w Polsce