close
Share with your friends

Klauzule gwarancyjne i odszkodowawcze w umowie nabycia udziałów

Nabycie udziałów: klauzule gwarancyjne i odszkodowawcze

Ze względu na dynamikę zmian w przepisach prawa zarówno polskiego, jak i międzynarodowego, zmiany w orzecznictwie oraz niestabilną praktykę organów podatkowych, w trakcie negocjowania umów nabycia, odpowiednie klauzule gwarancyjne oraz odszkodowawcze w zakresie rozliczeń podatkowych spółki powinny być na liście priorytetów kupującego. Zaległości podatkowe mają konkretny wymiar finansowy i mogą w istotnej mierze wpłynąć na zwrot z inwestycji.

Katarzyna Nosal-Gorzeń

Partner, Doradztwo Podatkowe, Zespół Tax M&A

KPMG w Polsce

Kontakt

Powiązane treści

Kobieta idąca wzdłuż oświetlonego na żółto obiektu architektonicznego

W praktyce transakcyjnej, kluczowym dokumentem prawnym jest umowa nabycia udziałów, tzw. „SPA” (ang. share purchase agreement), regulująca m.in. kwestie warunków transakcji, zapłaty ceny i innych rozliczeń pomiędzy stronami, obowiązków i odpowiedzialności stron. Stanowi ona również główny dokument negocjowany pomiędzy stronami w kwestiach podatkowych. W ostatnich latach dodatkowo, w szczególności w transakcjach dotyczących niektórych krajów towarzyszy jej tzw. „Tax deed” czyli odrębny dokument poświęcony zagadnieniom podatkowym, które wymagają szczegółowego uzgodnienia pomiędzy kupującym i sprzedającym.

Z punktu widzenia kupującego celem obu dokumentów jest zaadresowanie sytuacji, w której po zakupie spółki okaże się, że jej rozliczenia podatkowe z czasów, gdy miała poprzedniego właściciela okażą się nieprawidłowe. Sytuacja taka może się bowiem wiązać z koniecznością zapłaty przez spółkę zaległego podatku, często niemałych odsetek (szczególnie jeśli kontrola wykaże nieprawidłowości w rozliczeniach sprzed kilku lat), a nawet dodatkowych sankcji.

Kupujący, dążąc do jak najlepszego zabezpieczenia swojej pozycji przed odpowiedzialnością za istniejące bądź mogące się pojawić zaległości nabywanej spółki, które powstały w okresie przed jej zakupem zwykle stara się uzyskać od sprzedającego gwarancje lub/i klauzule odszkodowawcze w odniesieniu do kwestii podatkowych. 

Gwarancje sprzedającego

Pierwsza z ww. kategorii, czyli gwarancje mają za zadanie uzyskanie od sprzedającego potwierdzenia w drodze oświadczeń i zapewnień, że najogólniej rzecz ujmując prawidłowo, tj. zgodnie z obowiązującymi przepisami spółka wywiązywała się z ciążących na niej obowiązków podatkowych. Teoretycznie mogłoby się wydawać, że w celu dochodzenia roszczeń od sprzedającego wystarczające byłoby wykazanie złamania przez niego ogólnie sformułowanej gwarancji mówiącej o tym, że obliczał i płacił należne podatki zgodnie z prawem. Praktyka wskazuje jednak, że w tym celu konieczne jest uzyskanie specyficznych i możliwie precyzyjnych gwarancji, uwzględniających specyfikę działalności nabywanej spółki oraz informacje uzyskane przez kupującego w trakcie procesu sprzedaży spółki, w tym rozmów ze sprzedającym i procesu due diligence, o ile taki został przeprowadzony. W związku z tym gwarancje powinny dotyczyć, w zależności od konkretnego przypadku, zarówno kwestii ogólnych, jak np. prawidłowe prowadzenie ksiąg, terminowa płatność podatków i składanie deklaracji podatkowych, ale też bardziej szczegółowych, obejmujących poprawne ujmowanie podatkowe szczególnie wrażliwych zdarzeń (jak np. prawidłowe stosowania obniżonej stawki VAT, podatek u źródła), sporządzanie kompletnej dokumentacji cen transferowych lub posiadanie kompletu dokumentów uprawniających do zastosowania stawki 0% w eksporcie lub wewnątrzwspólnotowej dostawie towarów.

Co istotne z punktu widzenia skuteczności dochodzenia swoich roszczeń w przyszłości, gwarancje udzielone przez sprzedającego nie powinny być uzależnione od kategorii subiektywnych, jak np. jego wiedzy, znajomości przepisów lub świadomości co do istnienia pewnych zdarzeń. Przykładem takich sformułowań osłabiających moc gwarancji są np. „zgodnie z najlepszą wiedzą sprzedającego / zarządu spółki”, „sprzedający nie jest świadomy”. 

Klauzule odszkodowawcze

Klauzule odszkodowawcze (ang. indemnity clause), które są wprowadzane do umowy zazwyczaj w przypadku, gdy w ramach procesu due diligence zostaną zidentyfikowane nieprawidłowości w rozliczeniach podatkowych spółki. Dochodzenie roszczeń na podstawie takiej klauzuli jest w praktyce mniej uciążliwe dla kupującego w porównaniu do działania w oparciu o gwarancję. W przypadku bowiem tej ostatniej konieczne jest zasadniczo wykazanie, że doszło do jej naruszenia, kupujący nie posiadał odpowiedniej wiedzy w zakresie naruszenia danej klauzuli i że w związku z tym poniósł określoną szkodę. W takiej sytuacji kluczowa może okazać się interpretacja konkretnych zapisów danej umowy nabycia udziałów.

W przypadku korzystania z mechanizmu klauzuli odszkodowawczej wystarczające jest natomiast zaistnienie zdarzenia, z którym klauzula wiąże określone konsekwencje dla sprzedającego. Zdarzeniem takim może być np. wydanie decyzji określającej wysokość zobowiązania podatkowego spółce, z której wynika zaległość podatkowa i konieczność zapłaty zaległego podatku, bez konieczności wykazywania przez kupującego innych okoliczności sprawy.

Z uwagi na charakter ww. mechanizmu, przyznający znaczne uprawnienia stronie, na rzecz której taka klauzula została uzgodniona, jego użycie ograniczone jest do przypadków ściśle określonych w umowie nabycia udziałów, tj. zaistniałych w wyniku wskazanych w niej zdarzeń i w zakresie wymienionych w niej podatków, przy czym maksymalna odpowiedzialność sprzedającego z tego tytułu jest ściśle ograniczona kwotowo (o ile strony ustalą takie kwoty), w odniesieniu do pojedynczych kwestii i/lub wszystkich wskazanych kwestii łącznie.

Zarówno klauzule odszkodowawcze, jak i gwarancje sprzedającego są ograniczone w czasie i powinny obejmować okres sięgający co do zasady maksymalnie okresu przedawnienia zobowiązań podatkowych.

Tax deed

Warto w tym kontekście wspomnieć o zyskujących na popularności i znaczeniu dodatkowych porozumieniach, które coraz częściej towarzyszą umowie nabycia udziałów, czyli tzw. „Tax deeds”, wzmiankowanych na początku artykułu, które przyjmują formę osobnego dokumentu podpisywanego przez strony w tym samym czasie, co umowa nabycia udziałów. Wywodzący się z prawa angielskiego dokument jest niezwykle praktycznym narzędziem pozwalającym uzgodnić stronom transakcji sposób postępowania w przypadku zaistnienia przewidzianych w nim okoliczności, związanych z kwestiami podatkowymi nabywanej spółki. Mając na uwadze, że zagadnienia podatkowe są obecnie bardzo wrażliwą kwestią ze względu na istotne zmiany w przepisach oraz praktyce organów podatkowych, zazwyczaj w ramach „Tax deeds” strony uzgadniają, iż sprzedający jest w pełni odpowiedzialny za zaległości podatkowe spółki do dnia zamknięcia transakcji.

Tax Deed określa sytuacje, w których sprzedający może zacząć odpowiadać za zaległości podatkowe np. może to być wszczęcie kontroli podatkowej w spółce obejmującej określone podatki czy zagadnienia, wydanie przez organy decyzji określającej zaległość podatkową, zakwestionowanie spółce zwrotu VAT, itp. W przypadku istnienia „Tax deed”, a następnie wystąpienia danych zdarzeń dokument ten w precyzyjny sposób określa zasady postępowania i współpracy między stronami w przypadku powstania sporów podatkowych z organami podatkowymi tj. która strona jest zobowiązana do prowadzenia sporu z organami podatkowymi, informowania się o stanie spraw mogących mieć wpływ na rozliczenia z tytułu udzielonych zapewnień dotyczących podatków, ponoszenia i rozliczania kosztów prowadzenia tych spraw, podejmowania decyzji co do wnoszenia ewentualnych środków odwoławczych. Ponadto, strony mogą zdecydować, że to właśnie w tym dokumencie zostaną zawarte klauzule odszkodowawcze.

Ze względu na dynamikę zmian w przepisach prawa zarówno polskiego, jak i międzynarodowego, zmiany w orzecznictwie oraz niestabilną praktykę organów podatkowych, w trakcie negocjowania umów nabycia, odpowiednie klauzule gwarancyjne oraz odszkodowawcze w zakresie rozliczeń podatkowych spółki powinny być na liście priorytetów kupującego. Zaległości podatkowe mają konkretny wymiar finansowy i mogą w istotnej mierze wpłynąć na zwrot z inwestycji. Stąd warto uzyskać odpowiednie zabezpieczenia w umowach nabycia.

Katarzyna Nosal-Gorzeń, partner w dziale doradztwa podatkowego w zespole ds. fuzji i przejęć w KPMG w Polsce

Tomasz Jobda, starszy menedżer w dziale doradztwa podatkowego w zespole ds. fuzji i przejęć w KPMG w Polsce

© 2020 KPMG Sp. z o.o., polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i członek globalnej organizacji KPMG składającej się z niezależnych spółek członkowskich stowarzyszonych z KPMG International Limited, prywatną spółką angielską z odpowiedzialnością ograniczoną do wysokości gwarancji. Wszelkie prawa zastrzeżone.


Więcej informacji na temat struktury globalnej organizacji KPMG można znaleźć na stronie o strukturze zarządczej.

Bądź z nami w kontakcie

 

Want to do business with KPMG?

 

loading image Zapytanie ofertowe (RFP)