close
Share with your friends

Høyesteretts behandling av Fosen-saken berammet til 27. til 30. august

Høyesteretts behandling av Fosen-saken

Den såkalte Fosen-saken har versert i flere år og skal nå behandles av Høyesterett. Saken reiser flere interessante problemstillinger angående erstatningsansvar ved feil under offentlige anskaffelser. Det knytter seg også en god dose drama til saken, og da særlig til EFTA-domstolens kontroversielle rådgivende uttalelse i sakens anledning, hvordan Frostating lagmannsrett forholdt seg til denne og etterfølgende harde ord fra Liechtensteins tidligere dommer i EFTA-domstolen, Carl Baudenbacher.

1000

Kontaktperson

Torgrim Kloster

Advokat / Senior Manager

KPMG i Norge

Kontakt

Relatert innhold

Sakens bakgrunn

Høyesterett skal behandle Fosen-saken 27. til 30. august. Saken har sitt utgangspunkt i en feilslått anbudskonkurranse om drift av et fergesamband i Trøndelag som ble kunngjort i juni 2013. I korte trekk tildelte det fylkeskommunale selskapet AtB først driftskontrakten til Norled. Én av Norleds konkurrenter, Fosen-linjen, begjærte deretter Sør-Trøndelag tingrett om midlertidig forføyning for å få ilagt AtB midlertidig forbud mot kontraktsinngåelse. Forføyningskravet var hovedsakelig begrunnet med anførsler om at AtB hadde plikt til å avvise tilbudet fra Norled og at kontrakten som følge av dette skulle vært tildelt Fosen-linjen. Selskapet vant frem med forføyningskravet både for tingretten og lagmannsretten. Kort tid etter lagmannsrettens kjennelse forelå, besluttet imidlertid AtB å avlyse konkurransen. Avlysningen ble etter hvert begrunnet med at konkurransegrunnlaget inneholdt feil som ikke kunne avhjelpes på annen måte enn ved avlysning. Fosen-linjen fremmet i kjølvannet av avlysningen erstatningskrav mot AtB for tingretten, prinsipalt krav om erstatning av selskapets fortjenestetap (positiv kontraktsinteresse). Selskapet tapte saken i første instans.

Rett til erstatning av tap forårsaket av oppdragsgivers brudd på anskaffelsesregelverket er i dag nedfelt i anskaffelseslovens § 10. Bestemmelsen gjennomfører Norges forpliktelser etter håndhevingsdirektivet og kompletteres av rettspraksis og de alminnelige ulovfestede hovedvilkårene for erstatning, hhv. at det må foreligge økonomisk tap, ansvarsgrunnlag og adekvat årsakssammenheng mellom tapet og ansvarsgrunnlaget. Hva gjelder de to sistnevnte hovedvilkårene, fastslo Høyesterett i den snart 20 år gamle Nucleus-saken at rett til erstatning av positiv kontraktsinteresse er betinget av at det er begått vesentlig feil og at kontrakten, om feilen ikke var begått, med klar sannsynlighetsovervekt ville blitt inngått med den som fremmer kravet.

Lagmannsrettens behandling

Under lagmannsrettens behandling av Fosen-linjens erstatningskrav ble EFTA-domstolen bedt å gi en rådgivende uttalelse om en rekke anskaffelsesrettslige problemstillinger, bl.a. om Nucleus-vilkårene er i strid med Norges EØS-rettslige forpliktelser og om oppdragsgiver innenfor EØS-rettens rammer kan unngå ansvar for positiv kontraktsinteresse dersom oppdragsgiver har plikt til å avlyse konkurransen - uavhengig av når dette påberopes. Ikke overraskende besvarte EFTA-domstolen det sistnevnte bekreftende.

Hva gjelder ansvarsgrunnlag, ble mange imidlertid svært overrasket da EFTA-domstolen underkjente vilkåret om at det må være begått vesentlig feil. Det ble i den forbindelse uttalt at "[e]t enkelt brudd på regelverket for offentlige anskaffelser er i seg selv nok til å utløse oppdragsgivers erstatningsansvar". Det er flere forhold ved denne delen av uttalelsen som harmonerer dårlig både internt og med relevant rettspraksis fra EU-domstolen. I den forbindelse uttalte lagmannsretten at EFTA-domstolens betraktninger "ikke fremstår som klart riktig". I forlengelsen av dette, og med henvisning til Høyesteretts tidligere uttalelser om betydningen av EFTA-domstolens rådgivende uttalelser, valgte lagmannsretten derfor å se bort fra denne delen av uttalelsen. Lagmannsretten tok aldri stilling til om manglende avvisning av Norleds tilbud var regelstridig og i så tilfelle å anse som en vesentlig feil. Det ble imidlertid konstatert at det heftet vesentlige feil ved konkurransegrunnlaget, men at avlysningsplikten som feilene utløste medførte at kravet til årsakssammenheng for positiv kontraktsinteresse ikke under noen omstendighet kunne være oppfylt. De samme feilene førte dog til lagmannsretten ga Fosen-linjen medhold i selskapets subsidiære krav om erstatning av negativ kontraktsinteresse, altså de utgifter selskapet har hatt ved å delta i konkurransen.    

Veien videre

Begge parter har anket lagmannsrettens dom. Det knyttet seg tidligere en viss spenning til hvordan Høyesterett ville forholde seg til EFTA-domstolens uttalelse vedrørende ansvarsgrunnlag for positiv kontraktsinteresse. Ville den bli behandlet likt som i lagmannsretten, ville den bli tillagt større vekt eller ville problemstillingen bli forelagt EFTA-domstolen på nytt? Det siste alternativet ble av Carl Baudenbacher, tidligere dommer i EFTA-domstolen under dens første behandling av saken, omtalt som "the end of the rule of law". Høyesterett besluttet imidlertid i november i fjor å gå nettopp for dette alternativet. Etter å ha redegjort for svakhetene og uklarhetene i den tidligere uttalelsen, ba Høyesterett i sin avklaringsanmodning om en "klargjøring og utdypning, eventuelt en revurdering" av uttalelsen. Konkret ble dette oppsummert med ett enkelt spørsmål, nærmere bestemt om "ethvert brudd på regelverket for offentlige anskaffelser i seg selv er nok til at det foreligger ansvarsgrunnlag for positiv kontraktsinteresse". EFTA-domstolen påbegynte behandlingen av anmodningen 13. mai. Domstolen er satt med Ola Mestad som settedommer for Norge, da Per Christiansen brått ble syk i begynnelsen av mai. Island er representert av Pall Hreinsson som nå også er domstolens president, mens Liechtenstein er representert av Baudenbachers arvtaker, Bernd Hammerman.

Selv om vi følger saken med spenning, har vi en mistanke om at EFTA-domstolen både av rettslige og faktiske årsaker vil dementere den tidligere uttalelsen. Ryktene skal ha det til at den første uttalelsen ble avsagt under dissens, og Carl Baudenbacher, som opplagt ville vilkåret om vesentlig feil til livs, er ute av bildet. Per Christiansen som var Norges dommer under EFTA-domstolens første behandling skal også ha uttalt til høyesterettsjustitiarius Øie at domstolen "ikke ville ta det ille opp om Høyesterett ba om en presisering av den tidligere uttalelsen". Sistnevnte uttalelse har i seg selv også skapt stor oppstandelse. Om EFTA-domstolen mot formodning ender opp med å fastholde den tidligere uttalelsen, blir det interessant både å lese begrunnelsen for dette og å se hvordan Høyesterett stiller seg til det.

Ta kontakt

 

Ønsker du tjenester fra KPMG?

 

loading image Be om tilbud