Como comentáramos en anteriores publicaciones, la nueva Ley de Defensa de la Competencia -Ley N° 19.833 de fecha 11 de setiembre de 2019-, reglamentada por el Poder Ejecutivo por Decreto N° 194/020 de 15 de julio de 2020, incorporó importantes modificaciones al anterior régimen sobre promoción y defensa de la competencia, dejando vigente las prácticas prohibidas que ya existían e introduciendo otras prácticas prohibidas que no estaban reguladas hasta la fecha. Son las denominadas prácticas prohibidas “per se” (esto es, verificada la conducta por parte de las empresas, se incurre en infracción siendo ésta punible)[1] estableciéndose además un nuevo régimen de control y autorización previa a las concentraciones económicas que se planeen realizar por empresas de cualquier sector de actividad.

Es con motivo de esta nueva regulación sobre el control a las concentraciones económicas que la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia (en adelante “la Comisión”), difundió el mes de diciembre pasado, una Guía de análisis económico de concentraciones preparada por el Consultor argentino, economista Diego Petrecolla.

Según se ha difundido, la Guía tiene por objetivo informar a los interesados sobre la metodología y los fundamentos subyacentes en las decisiones que se tomen por dicha Comisión respecto de las concentraciones.

Recordamos que, en base a la normativa, la Comisión es la autoridad encargada de realizar el control previo respecto de actos que, en caso de concretarse, implicarán una concentración económica. Se considera tal, cualquier negocio jurídico que importe transferencia del control de la totalidad o parte de unidades económicas o de empresas (ya sea concentraciones verticales, horizontales o de conglomerado), debiendo determinar en el marco de un proceso administrativo si la concentración tendrá efectos positivos desde el punto de vista de la competencia, contribuyendo al bienestar de los consumidores actuales o futuros -en cuyo caso la operación de concentración será autorizada- o, por el contrario, la concentración tendrá efectos adversos, resultando por tanto anticompetitiva, correspondiendo en ese caso a la Comisión o bien prohibir la concentración o supeditarla al cumplimiento de determinadas condiciones.

 Este análisis y control que debe encausar la Comisión corresponderá, en principio,[2] toda vez que el acto de concentración que importe la transferencia de control (por ejemplo a través de una fusión, venta de acciones, cuotas o participaciones sociales, o adquisición de establecimiento comercial o de la totalidad de los activos de una empresa) se realice por quienes en conjunto hayan tenido en cualquiera de los últimos tres ejercicios una facturación bruta anual en Uruguay sea igual o superior a UI 600.000.000 (a valores actuales U$S 67.482.350).

Es importante tener en cuenta para definir la obligatoriedad o no de notificar a la Comisión y de tener que eventualmente aplicar la Guía de la que damos noticia, que el Decreto N° 194/020 explicita que a efectos del cálculo debe contemplarse no sólo la facturación de los participantes directos del acto de concentración sino también el de las entidades controladas por ellos, de quienes los controlan, y de las entidades bajo el control de quienes también controlan a los participantes.

En cuanto a la Guía en sí misma, que resultará conveniente tener a la vista en caso de que efectivamente corresponda notificar la operación a la Comisión, hacemos notar que tiene como objetivo presentar los lineamientos generales que se seguirán para el análisis de la concentración económica proyectada y para determinar, luego del procedimiento administrativo a seguir, de si corresponde o no otorgar la autorización al acto de concentración.

Nótese que, a diferencia del régimen anterior, ahora no se trata de una mera notificación de la operación sino de solicitar la autorización previa al acto de concentración, por lo que constituye un importante tema a considerar toda vez que se planifique una operación que implique concentrar empresas.

 Estos lineamientos, según se explicita en el propio documento, serán aplicados en forma “flexible y razonable, de acuerdo a los hechos y circunstancias de cada concentración económica”.

Nos parece importante resaltar que la Guía estatuye como principio rector que la mayoría de las concentraciones económicas no tienen efectos negativos sobre la competencia sino que resultan pro-competitivas, debiendo la Comisión abocarse a analizar caso a caso, previa determinación del mercado relevante, los posibles efectos anticompetitivos de las concentraciones, ponderando asimismo aspectos que pueden incidir en la cuestión tales como la competencia proveniente de productos importados, las barreras de entrada (las que se definen y tipifican); las ganancias de eficiencia que no pueden lograrse por otra vía que la concentración, así como posibles medidas o remedios propuestos por las partes o fijados unilateralmente por la Comisión para restablecer la competencia y un largo etcétera que permiten conocer al interesado los criterios que analizará la Comisión.

La Guía reconoce asimismo la posibilidad que tienen las partes de estatuir restricciones accesorias en el marco de una concentración -por ejemplo, cláusulas de no competencia o de no captación de clientes, etc.-; en cuyo caso la Comisión analizará si las previsiones se encuentran acotadas en su alcance a los sujetos involucrados en la operación de concentración económica, así como los productos y servicios involucrados tanto como la cobertura geográfica de la operación.

En síntesis, la Guía incluye lineamientos y criterios que el operador deberá tener en consideración a efectos de preparar la solicitud requiriendo la autorización del acto de concentración que se proyecte, la que, como dijimos, podrá o no serle concedida por la Comisión.

La Guía, es de acceso público y se encuentra disponible en el siguiente link: https://www.gub.uy/ministerio-economia-finanzas/comunicacion/noticias/guia-concentraciones-economicas

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[1] Dichas prácticas prohibidas “per se” son las siguientes:

A. Establecer, de forma directa o indirecta, precios u otras condiciones comerciales o de servicio.

B. Establecer la obligación de producir, procesar, distribuir o comercializar solo una cantidad restringida o limitada de bienes o la prestación de un número, volumen o frecuencia restringido o limitado de servicios.

C. Dividir, distribuir, repartir, asignar o imponer porciones, zonas o segmentos de mercado de bienes o servicios, clientes o fuentes de aprovisionamiento.

D. Establecer, concertar o coordinar las ofertas o la abstención en licitaciones, concursos o subastas.

E. Las mismas prácticas enunciadas, cuando sean resueltas a través de asociaciones o gremiales de agentes económicos."

[2] Tener en cuenta que el Decreto reglamentario excluye expresamente de la obligación de pedir la autorización de concentración a ciertas adquisiciones:

A) La adquisición de empresas en las cuales el comprador ya tenía al menos un 50% (cincuenta por ciento) de las acciones de la misma.

B) Las adquisiciones de bonos, debentures, obligaciones, cualquier otro título de deuda de la empresa, o acciones sin derecho a voto.

C) La adquisición de una única empresa por parte de una única empresa extranjera que no posea previamente activos o acciones de otras empresas en el país.

D) La adquisición de empresas declaradas en concurso, siempre que en el proceso licitatorio se haya presentado un único oferente.