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Nueva regulación en materia de defensa a la competencia

Nueva regulación en materia de defensa a la competencia

Se nominan prácticas anti-competitivas per se y se crea nuevo procedimiento previo a las concentraciones económicas

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Introducción

La ley madre en materia de Promoción y Defensa de la Competencia es la Ley N° 18.159, cuyo objetivo tal y como se indica en su artículo 1° es “… fomentar el bienestar de los actuales y futuros consumidores y usuarios a través de la promoción y defensa de la competencia, el estímulo a la eficiencia económica y la libertad e igualdad de condiciones de acceso de empresas y productos a los mercados”.

En setiembre de 2019 se sancionó la Ley 19.833 que modificó algunos artículos de dicha ley, incluyendo importantes cambios en materia de prácticas anticompetitivas y en cuanto a la posibilidad de realizar concentraciones económicas así como nuevas facultades otorgadas al organismo de aplicación (la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia) que debe fiscalizar el cumplimiento de la normativa.

Las modificaciones antes mencionadas realizadas a la Ley 18.159 llevaron a que su Decreto reglamentario 404/007 no estuviera acorde con las nuevas inclusiones, por lo que el 15 de julio de 2020 se aprobó el Decreto 194/020 (publicado en el Diario Oficial el pasado 21 de julio) modificativo del Decreto 404/007 alineándolo con las definiciones y montos establecidos por la Ley 19.833. 

Este Decreto reitera la nómina actualizada de prácticas anticompetitivas previstas en la ley reglamentada e incluye los nuevos procesos de autorización de concentraciones económicas y la posibilidad de aplicar sanciones por parte de la Comisión en caso de incumplimientos.

Objetivación en la valoración de las prácticas anticompetitivas

Recordemos que la Ley N° 18.159, que data del año 2007, reguló determinadas prácticas anticompetitivas entendidas éstas como acciones de las empresas con el fin de impedir que otras empresas compitan libremente, lo que es pacíficamente aceptado que perjudica a los consumidores y a la sociedad en general ya que, como consecuencia, dispondrán de menos cantidad, diversidad y calidad de ofertas o de mayores precios que los que hubiera habido si todos los proveedores hubieran competido libremente.

Estas prácticas están prohibidas por ley en tanto impliquen el abuso de posición dominante o tengan por efecto u objeto, restringir, limitar, obstaculizar, distorsionar o impedir la competencia actual o futura en el mercado relevante en el que operen las empresas y siempre y cuando dichas prácticas no constituyan una prerrogativa dada por ley o que a criterio del órgano de aplicación dichas prácticas sean admitidas tomando como pautas de valoración las ganancias de eficiencia económica, unidades económicas y/o empresas involucradas, la posibilidad de obtener las mismas a través de formas alternativas y el beneficio que se traslade a los consumidores, según lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 18.159.

La Ley 19. 833 y ahora también el decreto reglamentario, mantiene el listado original de carácter meramente enunciativo de determinadas prácticas prohibidas, salvo en lo que refiere a la práctica de coordinar la presentación o abstención a licitaciones o concursos de precios, públicos o privados (que es eliminada como práctica anticompetitiva) mencionando las siguientes conductas:

A. Concertar o imponer directa o indirectamente precios de compra o venta u otras condiciones de transacción.

B. Limitar o restringir la producción, la distribución y el desarrollo tecnológico de bienes, servicios o factores productivos, en perjuicio de competidores o de consumidores.

C. Aplicar a terceros condiciones desiguales en el caso de prestaciones equivalentes, colocándolos así en desventaja importante frente a la competencia.

D. Subordinar la celebración de contratos a la aceptación de obligaciones complementarias o suplementarias que, por su propia naturaleza o por los usos comerciales, no tengan relación con el objeto de esos contratos.

E. Impedir el acceso de competidores a infraestructuras que sean esenciales para la producción, distribución o comercialización de bienes, servicios o factores productivos.

F. Obstaculizar el acceso al mercado de potenciales entrantes al mismo.

G. Establecer zonas o actividades donde alguno o algunos de los agentes económicos operen en forma exclusiva, absteniéndose los restantes de operar en la misma.

H. Rechazar injustificadamente la venta de bienes o la prestación de servicios.

I. Las mismas prácticas enunciadas, cuando sean resueltas a través de asociaciones o gremiales de agentes económicos.

Los cambios en relación con la anterior enunciación son cambios tendientes a objetivar las causales. ¿A qué nos referimos? Se eliminan en distintas prácticas las referencias a elementos subjetivos como la justificación que podrían esgrimir las empresas que incurren en las conductas. Así, por ejemplo, en lo referido a la aplicación de condiciones desiguales, la norma anterior aludía a una aplicación “injustificada”, otro ejemplo en el mismo sentido es la obstaculización del acceso al mercado de otras empresas (antes se requería que dicha conducta fuera injustificada).

Atento al tenor actual del decreto a efectos de evaluar la anticompetitividad de alguna de las conductas, los motivos justificantes no tendrían peso.

A efectos de saber si los sujetos se encuentran violando los principios de libre competencia y cuyas acciones encuadran dentro de los artículos 2, 4 y 4 bis de la citada Ley se deberá establecer por el Organismo fiscalizador el mercado relevante y la posición dominante que puedan tener uno o varios actores dentro del mercado.

El mercado relevante es el mercado en el que se está desarrollando la actividad, y se determina identificando y evaluando el ámbito geográfico del mercado, la existencia de productos sustitutos y el poder de mercado de las empresas en cuestión, entre otros.

La posición dominante de un actor es la posibilidad de afectar sustancialmente las condiciones de un mercado por su sola actuación, prescindiendo de la conducta de competidores, compradores y vendedores.

El abuso de esta posición dominante podría atentar contra el bienestar social, afectando el mercado y la libre competencia llevando al actor a obtener ventajas y causar perjuicios a otros competidores. 

Establecimiento de prácticas anticompetitivas “per se”

Luego de enunciar las prácticas prohibidas en tanto den los supuestos del artículo 2 de la Ley 18.159 (mencionados arriba en negritas), la Ley 19.833 incluye un apartado BIS al artículo 4 de la ley madre, lo que se reproduce ahora en el nuevo decreto para aggiornar el decreto reglamentario. Es así que se introduce un apartado BIS al artículo 5 del Decreto N° 404/007 previendo que algunas prácticas, conductas o recomendaciones concertadas entre competidores se declaran expresamente prohibidas, sin condicionarlas a nada más, esto es, “per se” (verificada la conducta por parte de las empresas, se incurre en la práctica prohibida y punible).

Dichas prácticas son las siguientes:

A. Establecer, de forma directa o indirecta, precios u otras condiciones comerciales o de servicio.

B. Establecer la obligación de producir, procesar, distribuir o comercializar solo una cantidad restringida o limitada de bienes o la prestación de un número, volumen o frecuencia restringido o limitado de servicios.

C. Dividir, distribuir, repartir, asignar o imponer porciones, zonas o segmentos de mercado de bienes o servicios, clientes o fuentes de aprovisionamiento.

D. Establecer, concertar o coordinar las ofertas o la abstención en licitaciones, concursos o subastas.

E. Las mismas prácticas enunciadas, cuando sean resueltas a través de asociaciones o gremiales de agentes económicos."

Solicitud de autorización previa a las concentraciones económicas

Otra de las grandes modificaciones que introdujo la Ley 19.833 en materia de promoción y defensa de la competencia fue la redacción del artículo 7 de la Ley 18.159 que instaló la obligación de solicitar autorización a la Comisión cuando se trate de actos de concentración económica en los que la facturación bruta anual en el territorio nacional del conjunto de los participantes en la operación, en cualquiera de los últimos 3 (tres) ejercicios contables, sea igual o superior a UI 600.000.000 (unidades indexadas seiscientos millones).

Con esta redacción, incluida en el decreto también, se instaura la obligación de pedir autorización previa a la Comisión para llevar adelante la concentración (antes la obligación era de notificar siempre y cuando se dieran determinadas condiciones).

El decreto explicita respecto de qué entidades participantes debe tenerse presente el volumen de facturación (impuestos incluidos) para medir si el acto de concentración es o no objeto de pedido de autorización considerando que debe contemplarse no sólo la facturación de los participantes directos del acto de concentración sino también el de las entidades controladas por ellos, de quienes los controlan y de las entidades bajo el control de quienes también controlan a los participantes.

Se consideran posibles actos de concentración económica aquellas operaciones que supongan una modificación de la estructura de control de las empresas participantes mediante: fusión de sociedades; adquisición o cesión de acciones, de cuotas o de participaciones sociales; adquisición de establecimientos comerciales industriales o civiles; adquisiciones totales o parciales de activos empresariales y toda otra clase de negocios jurídicos que importen o supongan la transferencia del control de la totalidad o parte de unidades económicas o empresas.

El Decreto excluye expresamente la autorización de concentración cuando la operación consiste en:

A) La adquisición de empresas en las cuales el comprador ya tenía al menos un 50% (cincuenta por ciento) de las acciones de la misma.

B) Las adquisiciones de bonos, debentures, obligaciones, cualquier otro título de deuda de la empresa, o acciones sin derecho a voto.

C) La adquisición de una única empresa por parte de una única empresa extranjera que no posea previamente activos o acciones de otras empresas en el país.

D) La adquisición de empresas declaradas en concurso, siempre que en el proceso licitatorio se haya presentado un único oferente.

Cuando la operación de concentración no está excluida, la presentación debe hacerse con antelación al perfeccionamiento del acto o de la toma de control, mediante el procedimiento previsto en el capítulo IV del Decreto N°404/007.

El Órgano de Aplicación, por resolución fundada, deberá decidir en un plazo máximo de 60 días corridos de presentada la solicitud de autorización de concentración y la documentación requerida de modo completo y correcto pudiendo adoptar cualquiera de las siguientes resoluciones:

a) autorizar la operación,

b) subordinarla al cumplimiento de las condiciones que entienda correspondan o

c) denegar la autorización.

La decisión de la Comisión deberá siempre estar fundada en el análisis sobre si la concentración en definitiva tiene por efecto u objeto, restringir, limitar, obstaculizar, distorsionar o impedir la competencia actual o futura en el mercado relevante.

Dado el plazo máximo con que cuenta el órgano para expedirse, y que la concentración económica no podrá perfeccionarse hasta que haya recaído la autorización expresa o tácita del órgano de aplicación, si bien la reglamentación prevé un plazo mínimo para presentarse de 10 días previos a la operación, lo recomendable es asistir con una antelación mayor a los 60 días de la fecha prevista.

Cabe tener presente que ya con fecha 7 de mayo de 2020, por Resolución N° 87/020 la Comisión ya había aprobado el formulario de solicitud de autorización de concentración económica que deberán completar los actores que se encuentren comprendidos en el artículo 7 de la Ley 18.159 debiendo proporcionar un volumen importante de información que contribuya a que la Comisión pueda realizar el análisis y expedirse. Así, por ejemplo, deberán brindarse datos básicos sobre las empresas involucradas, el plazo estimado de concreción, el tipo de concentración proyectada, los mercados afectados y las posibles eficiencias logradas. También se requiere presentar información de la composición y organización interna de las sociedades involucradas (directores, gerentes, etc.), identificación de cada uno de los agentes económicos (tanto empresas controlantes como controladas) que pertenecen al mismo grupo empresarial después de la operación de concentración proyectada, información sobre la operación en sí misma y sobre el mercado en que tendría lugar la operación (enumerando bienes y/o servicios que se comercializan, el ámbito geográfico, asociaciones gremiales a las que pertenecen las empresas, agregación de informes del sector de actividad y de estudios de mercado, detalle del tamaño del mercado y las participaciones de cada una de las empresas, en valores y en cantidades, tanto para las que participan en la operación como para sus competidores, en los últimos 5 años, etc.)

El órgano de aplicación puede aplicar sanciones para el caso de no concurrir en tiempo y forma a pedir autorización, por no haber cumplido las condiciones eventualmente fijadas para la concentración o por realizar igualmente el negocio aunque no haya sido autorizado.

A efectos de la determinación de la sanción, se tomará en cuenta la entidad patrimonial del daño causado, el grado de participación de los responsables, la intencionalidad, la condición de reincidente y la actitud asumida durante el desarrollo de las actuaciones administrativas.

Debe tenerse presente además que la no comunicación de la concentración económica cuando correspondiere y con antelación a la concreción del acto, acarreará a su vez responsabilidad para los administradores, directores y representantes de hecho o de derecho de los participantes en los términos del artículo 19 de la citada Ley.

Estas modificaciones introducidas a la Ley de promoción y defensa de la competencia brindan un marco normativo más regulado pero que a su vez permite tener la certeza de que existe una competencia leal entre todos los actores, donde aquellos actores cuya preponderancia en el mercado es clara no están haciendo un uso abusivo de esa ventaja que poseen limitando así las posibilidades de otros actores que deseen ingresar en el mismo y afectando a los consumidores.  

Artículo de la Dra. Romina Maderni publicado en la edición N° 184 de la revista En Obra.

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