Mucho se está hablando acerca de cómo el brote de virus puede impactar como un evento de fuerza mayor en las obligaciones contractuales. Sin embargo, es de vital importancia tener en cuenta que el Coronavirus no constituye de por sí un evento de fuerza mayor en todos los casos, ni permite considerarlo livianamente como un motivo para la suspensión automática de las obligaciones.

A ello se suma que el concepto de fuerza mayor no es el mismo en todas las jurisdicciones y por ende lo que en Uruguay puede configurar fuerza mayor, puede no serlo en el país cuya ley aplica al contrato o relación que se está considerando.

A menos de un mes de la declaración de emergencia en nuestro país, todavía hay quienes no han podido tomar todas las decisiones necesarias sobre cómo seguir adelante con sus compromisos comerciales, en especial, aquellos de duración continuada en el tiempo, como son los contratos de suministro, distribución, representación comercial, e incluso los arrendamientos de locales comerciales e industriales que se han visto obligados a cerrar sus puertas. 

En ciertos casos, no hay más remedio que recurrir a la aplicación de cláusulas contractuales que permitan a las partes terminar anticipadamente los compromisos, o suspender temporalmente su cumplimiento. Pero esto no es posible ni conveniente en todos los casos. De ahí que el análisis caso por caso es imprescindible, sobre todo a la luz de la ley aplicable a cada relación (que puede no ser la ley uruguaya).

Muchas empresas están teniendo ciertamente dificultades para cumplir con sus obligaciones, pero se debe tener en cuenta que dificultad no es equivalente a imposibilidad. En especial cuando la dificultad es económica y tiene impacto en obligaciones de pagar sumas de dinero.

La normativa uruguaya permite al deudor exonerarse de cumplir, cuando la falta de cumplimiento no le es imputable por causa extraña (art. 1342 del Código Civil). Pero esta imposibilidad alude a la inexistencia de alternativa entre cumplir y no cumplir. Si la posibilidad de cumplir existe, aunque sea sumamente onerosa, estamos fuera del ámbito de la causa extraña y de la fuerza mayor, y por tanto el incumplimiento genera responsabilidad.

De ahí que, a la hora de tomar decisiones sobre los compromisos comerciales, se debe tener en cuenta:

• El Coronavirus no permite de por sí dejar de cumplir los contratos o compromisos en general.
• El uso de la fuerza mayor para suspender el cumplimiento de las obligaciones debe aplicarse con cautela y procurar no “abusar” de la institución.
• Debe existir una relación directa de causalidad entre el Coronavirus y la imposibilidad (que no debe ser dificultad) de cumplir la obligación concreta. Dicha causalidad debe ser probada.
• Quien incumple alegando imposibilidad, no debe haber contribuido con su culpa al incumplimiento, pues en ese caso no se puede exonerar. Para ello se debe actuar en forma diligente y adoptar todas las medidas posibles para mitigar el incumplimiento.
• Tampoco se puede exonerar quien ya estaba en situación de incumplimiento (mora) al momento de ocurrir la causa extraña que pretende invocar, o quien bajo el contrato en cuestión, haya asumido el riesgo de los casos fortuitos o la fuerza mayor.
• Las dificultades y crisis económicas que tienen un impacto en las obligaciones dinerarias no constituyen fuerza mayor, pero podrían estar relacionadas con lo que en nuestro derecho se denomina la teoría de la imprevisión.
• La teoría de la imprevisión no está recogida a texto expreso en nuestra normativa y su admisibilidad en el derecho privado es discutida. Supone que si, a causa de circunstancias imprevisibles, la obligación se vuelve excesivamente onerosa para quien la debe cumplir, se admite revisar o ajustar las cláusulas contractuales que se ven afectadas por el cambio de circunstancias.
• Cuando los contratos prevén cláusulas de fuerza mayor o contemplan previsiones con efectos similares a los que recoge la teoría de la imprevisión (aunque lo hagan con otra terminología), se debe estar a lo que en ellos las partes establecieron.
• En algunos casos existen pólizas de seguro contratadas para cubrir situaciones de daño por incumplimiento de obligaciones contractuales por parte de las empresas. Si bien las pólizas habitualmente excluyen de sus coberturas eventos de fuerza mayor, se sugiere revisar las pólizas de seguro contratadas para valorar si la situación provocada por el COVID-19 se encuentra cubierta por dichas pólizas. 

No cabe duda de que estamos ante una situación pasajera y excepcional y que, cuando todo vuelva a la normalidad, las empresas tendrán la expectativa de recuperar la actividad con el menor impacto posible. Ello incluye la expectativa de recuperar las relaciones con sus clientes, proveedores y la cadena de suministro.

Una comunicación fluida y transparente contribuye a que, en situaciones de crisis, las partes negocien un ajuste en las condiciones contractuales y fortalezcan el vínculo de confianza de cara al futuro. Si un cambio en las condiciones contractuales no resulta posible, al menos crea un ámbito propicio para una solución negociada a los problemas.

A la hora de responder la pregunta antes citada, tenga en cuenta las siguientes sugerencias:

• Recuerde que la buena fe (art. 1291 del Código Civil) y la diligencia del buen hombre de negocios (arts. 83 y 391 Ley 16.060) son estándares expresamente previstos por nuestra normativa, que deben siempre inspirar no solo los compromisos comerciales, sino también el actuar del empresario en general. 
• Mantenga una comunicación proactiva con los clientes, proveedores y demás vínculos comerciales y transmita con transparencia las posibilidades reales de ejecución de los compromisos y las posibles dificultades que se visualizan a futuro.
• Aunque sus contratos no incluyan cláusulas de fuerza mayor ni admitan a texto expreso ser revisados en situaciones excepcionales, las partes pueden siempre, por mutuo acuerdo, rever sus condiciones. Ante una dificultad en cumplir los compromisos tal y como fueron originalmente concebidos, el desafío es ser creativo y proponer soluciones alternativas que le permitan superar las dificultades por mutuo acuerdo.
• Documente por escrito los acuerdos alcanzados que supongan una revisión o modificación de los contratos vigentes, ya sea por suspensión de plazos, ajuste de precios, prórrogas de fechas de vencimiento, cambios en la forma de ejecución de las obligaciones, etc. De ser necesario, reconozca la imposibilidad de continuar el vínculo e intente negociar una salida consensuada.

Es necesario en tiempos de crisis preguntarse si las decisiones empresariales adoptadas en el calor del momento soportarán la prueba del tiempo, cómo impactarán en la actividad de la empresa en el mediano y largo plazo y qué efectos tendrán sobre su desempeño a futuro.

Desde el punto de vista de los compromisos comerciales, un actuar diligente y de buena fe exige, como primera medida, un análisis oportuno del impacto del COVID-19 en dichos vínculos, igual que en otras áreas de la empresa. Tras dicho análisis, se deben adoptar las medidas necesarias que permitan continuar, retomar o reconstruir en la medida de lo posible dichas relaciones tras la crisis, o de ser necesario, acordar una salida negociada. Recuerde que el silencio y la inactividad pueden aumentar la probabilidad de reclamos futuros.