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El régimen aplicable al corretaje inmobiliario ¿es comercial o es civil?

El régimen aplicable al corretaje inmobiliario

La doctrina civilista e incluso algunos autores comercialiastas, abogan por la naturaleza civil del corretaje, entendido como la actividad de mediación realizada por una persona física o jurídica para poner en contacto a dos o más personas para que celebren un determinado contrato (por ejemplo de arrendamiento o de compraventa de inmuebles) en el cual el corredor no interviene a ningún título.

Autora

giovanna lorenzi

Gerente Senior del Departamento de Asesoramiento Tributario y Legal

KPMG Uruguay

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corretaje

En el mismo sentido (de que se trata de un contrato civil), lo entiende buena parte de la jurisprudencia siguiendo a los Dres. Gamarra y Larrañaga.

Ahora bien, paradójicamente es el Código de Comercio el que regula expresamente el corretaje como acto de comercio (en su artículo 7 numeral 2°) y tiene también un estatuto especial para los corredores en el cuerpo de su articulado.

Ante esta dicotomía ¿qué sucede, por ejemplo, si la comisión no es paga por el comitente y la inmobiliaria quiere reclamar el pago? Pues justamente la solución variará según la naturaleza que le adjudiquemos al contrato de corretaje.

Definamos los conceptos. Entendemos a la inmobiliaria como la persona física o jurídica que se dedica profesionalmente a la mediación entre la oferta y la demanda de inmuebles (corretaje) y que consumada esta mediación cobra de su cliente (el comitente) la comisión pactada (la que generalmente asciende a un 3% más IVA).

A grosso modo, el ejemplo típico: el cliente (comitente) celebra un contrato con la inmobiliaria a efectos que le “acerque” interesados en comprar su propiedad. La tarea de la inmobiliaria es, ontológicamente, lograr ese acercamiento. La inmobiliaria tiene derecho al cobro de la comisión cuando logró el negocio que su cliente le encomendó (en el ejemplo: vender su casa).

La naturaleza del contrato de corretaje (comercial o civil) incide directamente en al menos dos cuestiones de una dimensión práctica muy importante, como lo son a partir de cuándo se genera el derecho a la comisión y cuál es el término de prescripción para reclamar el cobro de la misma.

Antes de ingresar a los argumentos doctrinarios y jurisprudenciales que apoyan una u otra posición, delimitaremos el impacto en relación a estos dos puntos señalados.

Derecho a la comisión

Si se considera que el corretaje inmobiliario es comercial, la comisión se genera en principio, salvo que las partes (cliente y corredor) pacten lo contrario, una vez que se concreta la operación definitiva (por ejemplo, la compraventa del inmueble) sin que los esfuerzos de mediación previa ejecutados por el corredor sean retribuidos si no se concreta el negocio.

Si en cambio, en base a los argumentos que se explicitarán y que ha sostenido prestigiosa doctrina, se entiende que el corretaje es civil, no necesariamente se requiere el acaecimiento del resultado definitivo ya que estaríamos ante un arrendamiento de servicios regulado por el artículo 1834 del Código Civil, bajo el cual se establece en su inciso primero que el principio es la onerosidad “El que hiciere algún trabajo o prestase algún servicio a otro puede demandar el precio, aunque ningún precio o retribución se hubiese ajustado, siempre que el tal servicio o trabajo fuese de su profesión o modo de vivir honesto. En este caso se presumirá que los interesados ajustaron el precio de costumbre para ser determinado judicialmente, si hubiera duda”.  En base a esta norma, correspondería abonar una retribución al corredor aún cuando la operación no se concrete.

En efecto, se plantea la cuestión de cuándo nace el derecho de la inmobiliaria al cobro de la comisión, si es suficiente la actividad desarrollada con la mayor diligencia por parte de la inmobiliaria (obligación de medios propia del arrendamiento de servicios) o si se requiere el efectivo acaecimiento de un resultado (la concreción del negocio encomendado) y sobre este último punto está la clave. En tanto, una cosa es sostener que la firma del contrato preliminar o incluso el boleto de reserva es la que genera el derecho al cobro de la comisión – pudiendo las partes retractarse antes de la compraventa definitiva mediante el pago de la pena- y otra, es sostener que se genera con la compraventa definitiva.

Si miramos la jurisprudencia argentina, que siempre es útil como referencia dada la escasez casuística en nuestro país, en un fallo dictado por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala B, en 2013, en los autos “Citati, Estela Luisa Rosario c. Bologna, Gabriela Fernanda y otro s/ordinario”, el tribunal reconoció que la retribución del intermediario se halla subordinada a la existencia del negocio concluido (en consonancia con los artículos 1345 y ss. del Nuevo Código Civil y Comercial.)[1]

En nuestro país, la tesis mayoritaria es que la comisión se debe al momento de la firma del compromiso de la compraventa pero, sometida a una condición suspensiva (tesis de Gamarra y Larrañaga en ADCU TXVII, pág. 206 y ss.) de que se celebre el contrato de compraventa definitivo. Esto es, de no cumplirse la condición (otorgamiento de la compraventa definitiva) no se debe la comisión pactada. En este caso, debe probarse tanto la conclusión del negocio como el nexo causal entre dicha conclusión y la actividad del corredor.

En esta misma línea, la Sentencia N°58/2016 del Juzgado Letrado Civil 16° turno, de fecha 5/X/2016, rechaza la reclamación de un corredor inmobiliario por entender que la firma de un contrato preliminar no importa concluir el negocio principal, se trata de un acto preparatorio o pre-negocial que no genera el derecho al cobro de una comisión.

En conclusión, debe tenerse presente que, si bien el pago de la comisión generalmente se efectúa conjuntamente con el compromiso de compraventa, el acto preparatorio o pre-negocial no importa negocio concluido y en el entendido de la doctrina y jurisprudencia mayoritaria, este no genera per se derecho al cobro de la comisión por dicho concepto.

¿Implica esto necesariamente una definición acerca de la naturaleza jurídica del corretaje? Entendemos que si bien no directamente, al menos puede inferirse que la jurisprudencia actual no lo considera un arrendamiento de servicios en la medida que solamente el despliegue de los servicios de mediación por parte del corredor, no genera, salvo pacto en contrario, derecho a retribución, lo que es de orden bajo el Código Civil.

[1] Artículo publicado online el Sábado, 27 de mayo de 2017 por Mgter., María Virgina Cáceres de Irigoyen

Prescripción del derecho al cobro

En caso que se arribe a la conclusión de que el corretaje es comercial, el corredor inmobiliario que no ve satisfecho su derecho al cobro de la comisión, tiene un plazo de 6 meses para interponer la acción, según lo dispone a texto expreso el artículo 1023 del Código de Comercio.

 Por el contrario, si se considera que el corretaje inmobiliario es una operación civil, la acción es de carácter personal por lo que prescribiría a los 20 años, según el régimen general. 

Argumentos en uno y otro sentido

La disputa teórica viene de larga data. Antes del año 1948, se sostenía la naturaleza comercial del corretaje inmobiliario. Luego, desde el año 1948 y a partir de una Sentencia del Dr. Reyes, después refrendada por la Suprema Corte de Justicia en el año 1952 y sustentada en gran parte hasta nuestros días, se ha entendido que para dilucidar el punto hay que estar a la naturaleza accesoria del corretaje, por lo que en tanto y cuanto, accede a un negocio principal que es civil por antonomasia (la compraventa de inmuebles es un acto civil por expresa disposición del Código de Comercio en su artículo 516), se lo debe considerar un contrato civil.

Pero aún si se lo entendiera un contrato civil, afloran discrepancias en cuanto a qué contrato es y la regulación a aplicar dentro del propio Código Civil (si la de arrendamiento de obra o la de arrendamiento de servicios). En efecto, se aprecian en jurisprudencia fallos más antiguos que consideraron al corretaje como un arrendamiento de servicios, pasando por fallos más recientes que lo consideran un arrendamiento de obra y finalmente fallos de la Suprema Corte de Justicia que lo consideran un contrato innominado, regido por normas propias, que no coinciden con la que regulan ninguno de los contratos previstos en el Código Civil.

Incluso más, quienes se inclinan por una y otra solución también presentan discordancias entre sí, en cuanto a las notas características de la figura. Así, por nombrar una, para Bolaffio, el corretaje es comercial cuando lo realiza un corredor profesional matriculado o cuando accede a una operación mercantil (comercialidad objetiva), posición que nuestra jurisprudencia no respalda (sentencia 83/2010 de TAC 1°) y tampoco lo hacía la argentina antes del nuevo código (si bien el viejo articulado tenía la solución contraria, reclamando la matriculación, la jurisprudencia por la vía de los hechos era más benévola y no lo requería).

Es claro que no se puede desconocer la figura del corredor de hecho y su incidencia práctica, en tanto no existe ninguna prohibición legal que impida a una persona dedicarse a la actividad de mediación en un esquema de libertades garantizadas por nuestra Constitución (artículos 7, 36, 72). Sería también un poco absurdo hacer depender la comercialidad de un acto a la voluntad de la parte de someterse a dicho estatuto mediante la elección de matricularse o no ya que de esa forma se estaría permitiendo a personas que desarrollan ontológicamente la misma actividad, regirse por leyes distintas, según deseen o no someterse a dicho estatuto.

En base a la inclusión del corretaje dentro de los actos comerciales mencionados en el artículo 7, no parece acertado sostener que la comercialidad del corretaje depende del sujeto que realiza la actividad, máxime el énfasis objetivo del Código de Comercio para la calificación de comercial a un acto. Sólo existen contratos puntuales bajo dicho Código que requieren para que resulte aplicable que el contrato sea celebrado entre comerciantes (contrato de préstamo o contrato de depósito) por lo que, como en el caso del corretaje, cuando el legislador nada dice mal puede incluir la mencionada limitación el intérprete. 

Nuevos tiempos

La cuestión es que, como se intentará poner de manifiesto, existe base doctrinaria y teórica para un eventual nuevo cambio de giro.

Adhiriendo y trayendo a colación el análisis que realiza el Dr. Carlos López Rodríguez sobre el punto[1], con esa misma lógica de que se trata de un contrato accesorio y no principal se podría sostener que el acto de remate o el contrato de seguros es también civil si recae sobre un inmueble, lo que no parece lógico ni es la interpretación sobre la naturaleza de dichos contratos comerciales.

Como expresa el Dr. Carlos López Rodríguez, el contrato de corretaje es principal y existe en sí mismo, mientras que el segundo contrato, el que el corredor procura concretar, puede luego realizarse o no. Y en todos los casos el corretaje sigue existiendo aún, y existía incluso desde antes. Por lo que la teoría de la accesoriedad del contrato de corretaje es a nuestro juicio también, un tanto permeable.

Es en esta misma línea de pensamiento, que la Sentencia N° 63/2012 del Tribunal de Apelaciones Civil 6to turno estableció: “…La mediación es un contrato comercial, debió acogerse a la excepción de prescripción fundada en las normas del Código de Comercio sobre el corretaje mercantil (prescripción corta de 6 meses)”. Si bien la sentencia no analiza el fondo de la cuestión que planteamos, claramente sí se inclina por una solución: la comercialidad del corretaje inmobiliario.

Esta última sentencia comentada, no tan lejana en el tiempo, pone de manifiesto, que la cuestión sigue dividida existiendo hasta el momento posiciones disímiles tanto a nivel doctrinario como jurisprudencial, cuyas teorías han evolucionado y cambiado a lo largo del tiempo sin que aún haya una posición notoriamente mayoritaria, lo que genera un espacio para los conflictos en la materia. Por lo que habrá que seguir, necesariamente, atentos a los desarrollos jurisprudenciales.

 

[1] López Rodríguez, Carlos en www.derechocomercial.edu.uy/ClaseCorretajeInmobiliarias.htm

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