close
Share with your friends

Практика податкових перевірок та судових справ

Практика податкових перевірок та судових справ

Якщо проаналізувати результати останніх податкових перевірок, чітко прослідковується тенденція щодо кваліфікації постійних представництв або перекваліфікації некомерційних представництв у постійні. Навіть офіційна риторика Державної податкової служби України підтверджує, що основними ризиками при виплаті доходів нерезидентам є здійснення виплат на користь нерезидентів, які не є бенефіціарними (фактичними) власниками отриманих доходів, та на користь незареєстрованих постійних представництв нерезидентів на території України. Податкові органи стверджують, що мають місце зловживання з боку платників положеннями конвенцій про уникнення подвійного оподаткування для отримання переваг в оподаткуванні.

За цією темою

Джерело: PRAVO.UA

Бути «постійним» чи не бути?

Практика податкових перевірок та судових справ свідчить, що тема постійних представництв є «гарячою» для податкових органів. Особливу увагу цьому питанню приділяє і Організація Економічного Співробітництва та Розвитку (ОЕСР), яка сьомим пунктом Плану дій проти розмивання оподатковуваної бази та виведення прибутків з-під оподаткування, визначила запобігання штучному уникненню визнання статусу постійного представництва.

Як відомо, концепція постійного представництва в основному використовується для визначення права Договірної Держави оподатковувати прибуток від господарської діяльності компанії іншої Договірної Держави. Основною метою для цілей оподаткування прибутку від господарської діяльності є виявлення постійного представництва у Державі, в якій виникає дохід. Оскільки Договірна Держава не може оподатковувати прибуток підприємства іншої Договірної Держави, окрім випадку, коли таке підприємство здійснює свою господарську діяльність через постійне представництво у Державі, в якій виникає дохід, робота податкових органів направляється саме на пошук незареєстрованих постійних представництв.

На допомогу податківцям стало закріплення оновленого визначення постійного представництва в Податковому кодексі (ПК) України на підставі Закону № 466.

Хто агент?

Якщо розглянемо так зване «агентське постійне представництво», то згідно пункту 14.1.193. статті 14 ПК України під це визначення потрапляють особи, які на підставі договору, іншого правочину або фактично мають та звичайно реалізують повноваження вести переговори щодо суттєвих умов правочинів, внаслідок чого нерезидентом укладаються договори (контракти) без суттєвої зміни таких умов, та/або укладати договори (контракти) від імені нерезидента, у разі, якщо зазначена діяльність здійснюється особою в інтересах, за рахунок та/або на користь виключно одного нерезидента та/або пов’язаних із ним осіб – нерезидентів.

Зокрема, але не виключно, про наявність в особи фактичних повноважень здійснювати діяльність в інтересах, за рахунок та/або на користь нерезидента, може свідчити:

  • надання нерезидентом обов’язкових до виконання вказівок (у тому числі засобами електронного зв’язку або шляхом передачі електронних носіїв) та їх виконання особою;
  • наявність в особи та використання нею електронної адреси корпоративної електронної пошти нерезидента та/або його пов’язаних осіб для комунікації з нерезидентом та/або з третіми особами, з якими нерезидент уже уклав або в подальшому буде укладати договори чи інші правочини;
  • реалізація особою права володіння або розпорядження запасами (товарами) чи іншими активами нерезидента в Україні або їх значною часткою на підставі відповідних вказівок нерезидента;
  • наявність в особи приміщень, орендованих від власного імені для зберігання майна, придбаного за рахунок нерезидента, або яке належить нерезиденту чи третім особам та підлягає передачі третім особам за вказівкою нерезидента, або для інших цілей, визначених нерезидентом.

Привертає увагу в конструкції норми саме дієслово «може», тобто положення ПК України говорять про те, що ці критерії можуть і не свідчити про наявність агентського постійного представництва? З огляду на судову практику, за наявності інших підстав вважати, що діяльність особи не утворює постійного представництва, вказані вище критерії не доводитимуть наявність представництва.

Міжнародна практика

Згідно Коментарів ОЕСР агентське постійне представництво існує тоді, коли агент, який діє від імені іноземної компанії, зазвичай укладає договори або зазвичай веде переговори щодо суттєвих умов договорів, відіграє суттєву роль в результаті чого нерезидент регулярно заключає договори без суттєвих змін їх положень нерезидентом.

Для застосування цього визначення повинні виконуватись наступні умови:

  • особа діє в Договірній Державі від імені нерезидента;
  • роблячи це, особа звичайно укладає договори або зазвичай виконує основну роль, що веде до укладення договорів, які регулярно укладаються без суттєвих змін нерезидентом;
  • ці договори складаються або від імені підприємства, або для передачі права власності на майно, або для надання права користування майном, що належить цьому підприємству, або яке підприємство має право використовувати, або для надання цим підприємством послуг.

Та чи буде це новим для податківців?

З огляду на унікальну в своєму роді судову практику, доведення наявності постійного представництва нерезидента є непростою справою для податкових органів, проте, не новою.

Так у справі №200/7051/20-а Донецький окружний адміністративний суд у Рішенні від 21 грудня 2020 року, податковий орган визнав дії фізичної особи такими, що ведуть до утворення постійного представництва.

Однак, суд не погодився, що дії, які вчинила фізична особа ведуть до утворення постійного представництва. Так, згідно доводів відповідача зазначеними довіреностями повіреному компанії-нерезидента делеговано широке коло повноважень, у тому числі на укладення будь-яких договорів щодо діяльності компанії нерезидента. Водночас, сам зміст довіреностей та сам факт видачі нерезидентом довіреностей фізичній особі не є достатньою підставою для висновку щодо здійснення повіреним діяльності постійного представництва. Пунктом 5 статті 5 Конвенції передбачено, що особа, яка діє в інтересах компанії має мати та зазвичай реалізовувати повноваження визначені в довіреностях.

Обставини здійснення повіреною особою компанії-нерезидента будь-яких дій чи прийняття рішень, які б свідчили про прийняття нею участі у вчиненні грошових переказів з рахунків позикодавця на рахунки позичальника (позивача) під час проведення перевірки та розгляду справи не встановлено.

Також суд вважає, що висновки про вчинення функцій постійного представництва мають ґрунтуватися на аналізі фактично вчинених дій такого представника. А здійснення виключно підготовчих та/або допоміжних функцій - у вигляді підписання договорів позики, для забезпечення основної діяльності материнської компанії-нерезидента - фінансування, не здійснюючи при цьому господарської діяльності материнської компанії, не є постійним представництвом.

Також у справі № 804/3794/18 податковий орган кваліфікував дії фізичних осіб-громадян України, вчинених на підставі довіреностей та прирівнюючи їх дії до ознак постійного представництва. До такого висновку податковий орган дійшов у зв’язку з тим, що на думку останнього діяльність компаній-нерезидентів обмежується володінням корпоративними правами, їх управлінням та продажем, а також управлінням грошовими коштами на банківських рахунках та правами вимоги, що виникають внаслідок купівлі-продажу корпоративних прав.

Компанії-нерезиденти не мають постійного місця діяльності на Кіпрі (власного або орендованого), а враховуючи вищезазначені обставини всі важливі для діяльності цього підприємства дії виконуються через постійне місце діяльності в Україні фізичними особами - громадянами України на підставі довіреностей.

Як бачимо, уже наявні декілька рішень із кваліфікації представництв, що підтверджує, думку, що оновлені положення ПК України не є рушієм нових підходів у податкових перевірках.

Як захиститись?

Зрозуміло, що нерезидент може аргументовано наполягати на тому, що не має постійного представництва, якщо особа діє як незалежний агент або діяльність такої особи обмежується підготовчою або допоміжною функцією.

Отже, аби дії податкового органу по кваліфікації постійного представництва не були сюрпризом, найкраще, що доречно зробити вже сьогодні,  це пройти стрес-тест базуючись на положеннях Коментарів до Модельної конвенції та міжнародної практики.

Наталія Мусієнко,  адвокатка, менеджерка практики з вирішення податкових спорів KPMG Law Ukraine 

© 2021 KPMG означає ТОВ "КПМГ-Україна", ПрАТ "КПМГ Аудит" та АО "КПМГ ПРАВО", компанії, зареєстровані згідно із законодавством України; члени глобальної організації незалежних фірм KPMG, що входять до KPMG International Limited, приватної англійської компанії з відповідальністю, обмеженою гарантіями своїх учасників. Всі права захищені.


Щоб отримати докладнішу інформацію про структуру глобальної організації KPMG, відвідайте https://home.kpmg/governance.

KPMG у соцмережах

 

Want to do business with KPMG?

 

loading image Запит про послуги KPMG

Мій профіль

Першокласний контент, персоналізований для вас.

Sign up today