Джерело: Вісник

Суть операції: Компанія є власником нематеріальних активів (далі – НМА), необхідних для виробництва, дистрибуції та продажу найвідоміших брендів газованих напоїв у світі, що включали відомі торгові марки, назви продуктів, логотипи, патенти, секретні формули та процес виробництва. Іноземні виробничі дочірні компанії, які були ліцензовані Компанією та мали назву «пункти постачання» (далі – ПП), використовували ці НМА для виробництва концентрату, який вони продавали непов’язаним особам – розливним пунктам. Використовуючи концентрат, розливні пункти виробляли готові напої для продажу дистриб'юторам та роздрібним продавцям у всьому світі, які своєю чергою вже продавали продукцію кінцевим споживачам. Відповідні ПП розташовані в Бразилії, Чилі, Коста-Риці, Єгипті, Ірландії, Мексиці та Свазіленді, тоді як компанії з дистрибуції та розливні пункти розташовані в різних країнах Європи, Африки та Латинської Америки.

Ліцензійні угоди Компанії з ПП надавали їм обмежені права на використання НМА під час виконання своїх виробничих та розподільчих функцій, але не надавали ПП жодного права власності на ці НМА.

Протягом 2007-2009 років ПП в межах ліцензійних угод здійснювали виплати Компанії за використання НМА за методикою розподілу, на який Компанія й IRS погодились ще у 1996 році під час врегулювання податкового спору щодо аналогічних операцій за попередні роки.

Цей методика передбачала, що ПП можуть залишати собі прибуток, рівний 10% від їх валових продажів, а решта прибутку розподіляється 50% на 50% між ПП та Компанією. Слід зауважити, що домовленості 1996 р. між IRS та Компанією не стосувалися методології трансфертного ціноутворення, та не передбачала її  застосовування для цілей оцінки дотримання принципу «витягнутої руки» у наступні роки.

Позиція податкової: Під час перевірки контрольованих операцій з отримання Компанією ліцензійної винагороди у 2007-2009 рр. IRS визначила, що методологія Компанії не відповідала принципу витягнутої руки, оскільки вона недостатньо компенсувала Компанії використання її НМА , а ПП отримували надзвичайні необґрунтовані доходи.

IRS перерозподілив дохід між Компанією та ПП, використовуючи метод чистого прибутку, а у якості порівнюваних непов’язаних осіб було обрано розливні пункти та використано показник чистої рентабельності активів (далі - ЧРА). IRS розцінила ці розливні пункти як співставні з пунктами постачання, оскільки вони працювали в одній галузі, мали однакові економічні ризики, подібні права на використання НМА (назви брендів, торгові марки та логотипи Компанії).

За результатами проведеного порівняльного дослідження, IRS визначила, що для шести ПП середні значення показника ЧРА за 3 роки коливались в діапазоні від «94,1%» (у Мексиці) до «214,4%» (в Ірландії), водночас для ПП в Єгипті цей показник склав «- 4,3%». Разом з цим, діапазон рентабельності серед розливних пунктів з усього світу за 2007-2009 рр. склав від «7,4%» до «31,8%», що свідчило про невідповідність фінансового результату ПП принципу «витягнутої руки» (отримання ним надмірного доходу у порівнянні із середнєгалузевими показниками).

З урахуванням розрахунку IRS виплати роялті Компанії за 2007-2009 рр. від цих шести ПП мають бути збільшенні сумарно майже на 9,59 млрд дол. США, а виплати роялті від ПП в Єгипті зменшені на 95 млн дол. США. Ці коригування мають призвести до донарахування податку на прибуток Компанії приблизно на 3,4 млрд дол. США.

Позиція компанії: Після перевірки IRS, Компанія заявила, що ПП фактично володіли (оцінюючи економічну сутність діяльності, а не правову форму володіння) місцевими правами на цінні НМА у галузі маркетингу в інтересах Компанії. Відтак, оскільки ПП несли витрати на маркетингову діяльність - вони повинні відповідно й отримувати наднормальну (підвищену) компенсацію як довгострокові ліцензіати.

Також Компанія для встановлення відповідності умов операцій з виплати роялті принципу «витягнутої руки» запропонувала використання методу порівняльної неконтрольованої ціни (далі – ПНЦ) або методу розподілення прибутку. Водночас у разі застосування методу чистого прибутку, для забезпечення показника рентабельності активів ПП та розливних пунктів, Компанія запропонувала IRS збільшити базу активів кожного ПП, щоб відобразити фактичну вартість їх «нематеріальних активів у галузі маркетингу».

Позиція Суду: За результатами розгляду справи Суд підтримав позицію IRS щодо методології використання методу чистого прибутку при наявності значної кількості НМА в одної зі сторін контрольованої операції та прийняв рішення на користь податкової служби щодо збільшення оподатковуваного доходу Компанії на 9,59 млрд дол. США.

Головні аргументи Суду по справі:

•  по-перше, застосування IRS методу чистого прибутку є обґрунтованим, оскільки у Компанії не було жодних ліцензійних угод з непов’язаними контрагентами, які для цілей методу ПНЦ можна було б визнати порівнянними з ліцензійними угодами у контрольованих операціях;
• по-друге, Компанія володіла практично усіма нематеріальними активами, необхідними для виробництва та продажу напоїв та мала права власності на маркетингові нематеріальні активи, а ПП володіли малою кількістю (або зовсім не володіли) цінними НМА та мали лише обмежене право використовувати НМА Компанії;
• по-третє, використання методу розподілення прибутку є доречним, коли обидва учасники контрольованої операції використовують значні НМА. Навпаки, метод чистого прибутку доцільно застосовувати, коли лише одна зі сторін контрольованої операції використовує значні НМА. Чотири ПП не відобразили у своїх балансах будь-які торгові марки чи інші НМА. Угоди ПП з Компанією надали їм право виробляти та продавати концентрат, і Компанія називає ці права «правами франшизи». Але ці угоди могли бути розірвані Компанією за власним бажанням, жоден ПП не користувався жодною формою територіальної ексклюзивності, і жодному ПП не було надано жодного права на гарантоване виробництво концентрату. Непостійність їх прав була продемонстрована на практиці: в період з 1986 по 2009 роки Компанія закрила або перемістила виробництво з 18 ПП, але жоден з цих ПП не отримав компенсації за втрати доходу від переміщення виробництва. Таким чином, метод чистого прибутку ідеально підходить для випадку взаємовідносин між Компанією та ПП, оскільки можна визначити діапазон рентабельності для пунктів постачання без спроб безпосередньої оцінки нематеріальних активів.

Далі буде: Після перемоги IRS в Податковому суді Компанія заявила про подання апеляційної скарги на рішення Суду, а, отже, ця історія ще буде мати продовження.

Владислав Даниленко, консультант групи трансфертного ціноутворення KPMG в Україні

Євгенія Марущенко, менеджерка групи трансфертного ціноутворення KPMG в Україні