Джерело: PRAVO.UA

Поширення COVID-19 та вжиття безпрецедентних карантинних заходів у світі та в Україні в цілому, направлених на боротьбу з коронавірусом, зумовило зупинення, а в деяких випадках й припинення, діяльності компаній, зменшення обсягів виробництва та скорочення працівників окремих сфер економіки.

Для багатьох компаній це означало відтік капіталу, зменшення вартості активів, що може призвести до так званої «загрози неплатоспроможності» компанії, тобто неможливості виконувати свої поточні зобов’язання перед кредиторами.

За період карантину у світі було ініційовано чимало банкрутств великих транснаціональних компаній, серед яких, Virgin Australia, Flybe, Diamond Offshore Drilling, OneWeb, Pioneer Energy та інші.

В таких умовах стає дуже актуальним питання транскордонного банкрутства, адже керуючі процедурою банкрутства чи кредитори змушені шукати активи банкрута в багатьох юрисдикціях та вживати заходів їх збереження для цілей подальшої реалізації. Тому, на допомогу цьому, існує інститут іноземної процедури банкрутства, але наскільки повно його можливо реалізувати, залежить від локального законодавства конкретної країни, а також наявності як двосторонніх, так і багатосторонніх міжнародних угод.

В Україні застосовується концепція територіальності, згідно якої іноземна процедура банкрутства та керуючий процедурою банкрутства маютьбути офіційно визнані у встановленому законом порядку. При цьому застосування процедури банкрутства, пов’язані з іноземним провадженням застосовуються за принципом взаємності, який вважається дотриманим, якщо буде встановлено, що міжнародним договором України, згода на обов’язковість якого надана Верховною Радою України, передбачена можливість такого співробітництва іноземної держави з Україною.

Водночас,оскільки наразі в Україні відсутні міжнародні договори в даній сфері, українські суди обирають формальний підхід до вирішення питання про визнання іноземної процедури банкрутства та, як свідчить практика,відмовляють у застосуванні таких процедур.

Справа SPB hf.№ 914/207/15

До 2020 року була тільки одна справа про визнання іноземної процедури банкрутства в Україні – це справа про визнання іноземної процедури банкрутства компанії Ес Пі Біейч еф. (SPB hf.), яка була фінансовою установою. На жаль, за результатами розгляду цієї справи в клопотанні керуючого іноземною процедурою банкрутства компанії SPB hf. було відмовлено. Суди застосували формальний підхід, та вказали, що враховуючи положення Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» (Закон про банкрутство) та з огляду на відсутність міжнародного договору між Україною та Ісландією з питань співробітництва у процедурах банкрутства, суди позбавлені права застосувати процедуру банкрутства, пов’язану з іноземними провадженням, всупереч імперативному принципу взаємності, встановленому у Законі про банкрутство (постанова Вищего господарського суду України від 30 червня 2015 року у справі № 914/207/15).

Крім того, відмовляючи в прийнятті вказаної заяви, суди вказали, що в контексті застосування процедур банкрутства, пов’язаних з іноземним провадженням, законодавець в абзаці 5 частини 2 статті 119 Закону про банкрутство визначив, що положення Розділу ІХ не застосовуються до процедур банкрутства банків та інших фінансових установ, в той час як матеріали справи свідчать, що, звертаючись до суду першої інстанції із заявою про визнання іноземної процедури банкрутства безпосередньо заявник визначив статус Компанії Ес Пі Біейч еф (SPB hf.) як банківської установи.

Таким чином, суди формально підійшли до принципу взаємності та зупинилися на тому, що обов’язково потрібна наявність міжнародного договору.

Справа CGM Czech A.S.№ 910/5107/20

В кінці 2020 року в українських судах з’явилася нова справа про застосування іноземної процедури банкрутства. 25 листопада 2020 року Господарський суд м. Києва, розглянувши заяву про визнання процедури банкрутства CGM Czech A.S., задовольнив її. Обґрунтовуючи це тим, що заява відповідає вимогам, передбаченим у частині 1 статті 103 Кодексу України з процедур банкрутства (КУзПБ) та вказав, що визнання іноземної процедури банкрутства CGM Czech A.S. в Україні не суперечить публічному порядку, суверенітету та основним принципам законодавства України (ухвала Господарського суду м. Києва від 25 листопада 2020 року у справі № 910/5107/20).

Однак, переглядаючи зазначене рішення Північний апеляційний господарський суд зазначив, що оскільки між Україною і Чеською республікою є договір про взаємну правову допомогу від 28 травня 2001 року (набув чинності 18 листопада 2002 року), але останній не передбачає застосування процедур іноземного банкрутства, то системний аналіз частини 3 статті 97, частини 2 статті 99 КУзПБ говорить про те, що застосування іноземної процедури банкрутства між Україною і Чеською республікою можливе виключно при наявності відповідного міжнародного договору. Тому, висновок місцевого суду про можливість іноземної процедури банкрутства в даному випадку є помилковим (постанова Північного апеляційного господарського суду від 15 лютого 2021 року у справі № 910/5107/20). Водночас, варто очікувати касаційного розгляду, в рамках якого Верховний Суд може по-іншому подивиться на дану справу та винести свою правову позицію.

Міжнародний досвід

Досліджуючи питання про визнанняпроцедури іноземного банкрутства слід звернути увагу на міжнародний досвід.

Питання юрисдикції, визнання та примусового виконання в рамках процедури транскордонного банкрутства в ЄС регулюється Регламентом № 2015/848 Європейського Парламенту та Ради Європейського Союзу «Про процедури банкрутства» (Регламент № 2015/848) та Регламентом № 1215/2012 Європейського Парламенту та Ради ЄС від 12 грудня 2012 року «Про юрисдикцію та визнання і виконання судових рішень у цивільних і комерційних справах», які передбачають автоматичне визнання провадження у справах про банкрутство в державах-членах.

Відповідно до Регламенту № 2015/848, якщо центр основних інтересів (англ. – COMI) боржника знаходиться в державі-члені ЄС (крім Данії), провадження у справі банкрутство, відкрите в цій державі-члені, визнається «основним провадженням», яке автоматично визнається у всьому ЄС, без необхідності подальшого визнання. При цьому характер та наслідки провадження у справі про банкрутство будуть регулюватись законодавством держави-члена, у якій відкрито таке провадження.

Для запобігання колізіям Регламент № 2015/848 дозволяє ініціювати і проводити одночасно з основною процедурою похідні процедури. Похідні процедури можуть бути ініційовані в державі-члені, де у боржника знаходиться майно. При цьому, сфера дії похідних процедур обмежується майном, яке розташоване в цій державі-члені.

Також, цікавим для України є підхід Об’єднаних Арабських Еміратів (ОАЕ). Розглядаючи законодавство ОАЕ (не беручи до уваги Міжнародний Фінансовий Центр Дубаю та Глобальні ринки Абу-Дабі, які функціонують як особливі економічні зони) слід зазначити, що ані Господарський кодекс, ані Цивільний кодекс, ані Закон про банкрутство ОАЕ не передбачають визнання іноземних банкрутств. До того ж, ОАЕ не імплементували в національне законодавство Типовий закон ЮНСІТРАЛ про транскордонну неспроможність, і в цивільному процесуальному законодавстві ОАЕ відсутні положення про визнання іноземних процедур банкрутства, або положення, які передбачають співробітництво та координацію з судами інших юрисдикцій.

Виконання іноземних судових рішень в ОАЕ регулюється Законом про цивільний процес (Федеральний закон ОАЕ № 11 від 1992 року), положення якого також застосовуються до визнання іноземного судового рішення у справі про банкрутство.

У свою чергу, суддя, який вирішує питання про визнання рішення у справі про банкрутство повинен переконатися, що між ОАЕ та іноземною державою, яка винесла рішення, дотримується принцип взаємності щодо виконання іноземних судових рішень.

Таким чином, діюче національне законодавче регулювання встановлює жорсткі стандарти принципу взаємності при визнанні в Україні іноземної процедури банкрутства та застосування відповідних процедур на відміну від ЄС та інших країн. Цю проблему можна виправити або шляхом внесення відповідних змін до законодавства або шляхом створення судової практики. Водночас, наразі іноземні компанії-банкрути, які мають активи в Україні, та їх кредиториматимуть й надалі складнощі по збереженню таких активів та незастосування особливостей процедури банкрутства, яка спрямована на захист інтересів кредиторів.

Богдан Шишковьский  – старший юрист KPMG Law Ukraine

Андрій Павлюк– молодший юрист KPMG Law Ukraine