close
Share with your friends

Огляд важливих податкових спорів 2020

Огляд важливих податкових спорів 2020

Лариса Антощук керівник практики вирішення податкових спорів, адвокат KPMG Law Ukraine проаналізувала найактуальнішу для представників бізнесу судову практику, на що варто звертати увагу платникам податків та яку позицію займає податковий орган

За цією темою

Джерело: Ліга Закон

Акцизний податок: зміни до будь-яких елементів податків та зборів, прийняті пізніш як за шість місяців до початку нового бюджетного періоду, в якому планується введення в дію таких змін, застосовуються не раніше початку бюджетного періоду, що настає за плановим

Платник податків у адміністративній справі оскаржив податкове повідомлення-рішення (далі - «ППР») про донарахування податкових зобов'язань зі сплати акцизного податку і штрафних санкцій за реалізацію реформату (товару з кодом УКТ ЗЕД 2707509000, який віднесено до підакцизних як «пальне» із 1 січня 2016 року, а ввезено компанією до набрання чинності відповідними змінами до законодавства).

Суди першої та другої інстанції погодилися з доводами платника податків, що стаття 213 Податкового кодексу України (далі - «ПК України») не відносить до об`єкту оподаткування акцизним податком операції з оптової реалізації продукту «реформат», який ввезено на митну територію України до 1 січня 2016 року, оскільки, на думку судів, відповідно до підпунктів 213.1.3, 213.1.9 пункту 213.1 статті 213 ПК України податкове зобов`язання по сплаті акцизного податку виникає у суб`єкта господарювання під час його ввезення на митну територію України та в разі його подальшого роздрібного продажу; операції з оптової торгівлі підакцизними товарами в межах обсягу імпортованого продукту стаття 213 ПК України не відносить до об`єкту оподаткування акцизного податку.

Оскільки, станом на момент ввезення продукту «реформат» на митну територію України, він не відносився до підакцизних, на думку судів, у платника податків не виникало податкового зобов`язання, коли залишки даного товару були реалізовані після 1 березня 2016 року шляхом оптового продажу, у зв`язку з чим, нарахування йому акцизного податку та штрафних санкцій не відповідає чинному законодавству.

Колегія суддів Верховного Суду вказала, що Законом України від 24 грудня 2015 року № 909-VIII «Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких законодавчих актів України щодо забезпечення збалансованості бюджетних надходжень у 2016 році» з 1 січня 2016 року товар за кодом згідно з УКТ ЗЕД 2707509000 («реформат») віднесено до підакцизних товарів (пункт 52 розділу І Закону). Отже, вказаним законом посилено податкове навантаження на суб`єкта господарювання, зокрема розширено коло товарів, які є підакцизними, у зв`язку з чим, даний законодавчий акт є таким, що погіршує становище платника податку.

Суд зазначив, що системний аналіз п.4.1.9 та п.4.3 ст.4 ПК України, дає підстави для висновку, що зміни до будь-яких елементів податків та зборів, прийняті пізніш як за шість місяців до початку нового бюджетного періоду, в якому планується введення в дію таких змін, застосовуються не раніше початку бюджетного періоду, що настає за плановим.

Таким чином, застосування з 1 січня 2016 року акцизного податку до товару за кодом згідно УКТ ЗЕД 2707509000 («реформат») не відповідає принципу стабільності податкового законодавства. Спірне ППР визнано протиправним та скасовано.

Детальніше - у Постанові Верховного Суду у справі №826/3644/17 від 07 грудня 2019 року/

Визнання представництва «постійним»: з огляду на види діяльності нерезидента (збір, оцінка, публікації, надання консультацій; продаж міжнародних даних та інформації), та, зважаючи на діяльність позивача, що полягала у зборі інформації та передачі її для третіх осіб нерезидентом, такі дії вказують на господарський характер здійснюваних функцій.

Податковий спір почався ще в кінці 2012 року, коли представництво німецької компанії оскаржило висновки податкового органу щодо донарахуванням податку на прибуток на підставі перекваліфікації його діяльності в «постійне представництво». Позитивні для платника рішення суддів першої-третьої інстанції у 2016 році скасував Верховний Суд і справу направив на новий розгляд до суду першої інстанції. Вдруге Верховний Суд повернув справу на новий розгляд у грудні 2017 року. За третім колом розгляду спору всі рішення, включаючи рішення Верховного суду, винесені на користь податкового органу, з огляду на наступні висновки та аргументи.

Податковий орган наполягав на тому, що треті особи в Німеччині здійснювали закупівлю у материнської компанії інформації, а вона доручала роботу представництву в Україні. На думку фіскального органу, така діяльність не підпадає під діяльність, яка звільняється від оподаткування. Зокрема, податковий орган вказав наступні аргументи:

  • фактично представництво здійснювало діяльність, аналогічну діяльності нерезидента, яка не була допоміжною в розумінні угод про уникнення подвійного оподаткування;
  • таке постійне представництво (яким фактично є позивач) прирівнюється з метою оподаткування до платника податків, який здійснює свою діяльність незалежно від такого нерезидента, адже виконує аналогічні функції та завдання, що і головна компанія.

За твердженням контролюючого органу, позивач за своєю суттю є постійним представництвом, а тому кошти, отримані від нерезидента, є отриманим з джерелом походження з України доходом, а тому підлягають оподаткуванню. Як зазначено в акті податкової перевірки, працівники Представництва за результатами збору інформації не надсилають до головної компанії звітів у традиційному розумінні цього поняття, вони у певних випадках отримують доступ до серверів головної компанії та заповнюють через веб-інтерфейс спеціальні звітні форми, тобто зміст інформації, що передається таким чином від Представництва до головної компанії, безпосередньо зберігається на серверах головної компанії без створення та збереження копій у комп`ютерах та документах позивача.

Контраргументи представництва стосувалися наступних обставин:

  • діяльність представництва не відповідає ознакам постійного представництва, оскільки полягала фактично в утриманні постійного місця діяльності виключно з метою закупівлі товарів чи виробів або для збирання інформації для нерезидента;
  • суди попередніх інстанцій безпідставно послались на факт отримання позивачем переваг Угоди між Урядом України та Урядом Федеративної Республіки Німеччина про уникнення подвійного оподаткування та попередження податкових ухилень стосовно податків на доходи і на капітал, яка підписана 3 липня 1995 року та набула чинності 4 жовтня 1996 року, і позивач в обґрунтування своєї позиції не зазначав, що він здійснював діяльність допоміжного або підготовчого характеру;
  • кошти, отримані від своєї материнської компанії, є коштами, переданими в межах однієї юридичної особи без переходу права власності на ці кошти, водночас позивач взагалі не мав жодних доходів від будь-якої діяльності, отже правомірно не визначав у декларації доходів; позивач не прирівнюється до нерезидента, не проводить свою діяльність незалежно від нерезидента-засновника представництва, оскільки він використовує спосіб оподаткування шляхом розрахунку суми витрат із коефіцієнтом 0,7, а його доходи визначаються за правилами розділу ІІІ ПК України без виключень, в тому числі застосовується правило невключення до доходу сум, перерахованих в межах однієї юридичної особи як безповоротної фінансової допомоги.
  • суд апеляційної інстанції, вирішуючи спір, застосував Порядок розрахунку податкових зобов`язань з податку на прибуток нерезидентів, які провадять діяльність на території України через постійне представництво, затверджений наказом Міністерства фінансів України від 25 червня 2013 року №610, який на час виникнення спірних правовідносин не набрав чинності; правило щодо тотожності діяльності представництва та материнської компанії встановлене лише у підзаконному акті, водночас такі положення відсутні у ПК України;

Суди встановили, що представництво здійснювало збір інформації для материнської компанії з метою аби материнська компанія в майбутньому розповсюджувала або реалізовувала її третім особам, що підтверджується укладеними договорами з суб`єктом підприємницької діяльності та актами виконаних робіт. Судді проаналізували листи Представництва до різних органів державної влади, договори на надання послуг по дослідженню ринку з суб`єктом підприємницької діяльності та наказами про відрядження до країн ближнього зарубіжжя (зокрема, до Москви - на 2 доби, Білорусії).

Верховний Суд вказав, що можна виділити три різних ступеня присутності нерезидента в іншій країні.

По-перше, нерезидент може отримувати доходи з іншої країни взагалі без присутності в такій країні (наприклад, шляхом отримання з такої країни процентів або роялті). В таких випадках договори про уникнення подвійного оподаткування надають країнам обмежене право оподатковувати відповідні доходи, яке пов`язано не з концепцією постійного представництва, а з іншими концепціями.

По-друге, нерезидент, з метою здійснення діяльності в іншій країні, може створити в такій країні дочірнє підприємство. Дочірнє підприємство, будучи юридично відокремленим, буде наділене всіма ознаками податкової правосуб`єктності, зокрема - податковою резиденцією іншої країни. В той же час, міжнародні договори про уникнення подвійного оподаткування враховують те, що дочірні підприємства не є повністю незалежними від материнських підприємств, а перебувають в певній субординації. Відтак, міжнародними договорами про уникнення подвійного оподаткування закріплено «принцип витягнутої руки» як механізм врахування податкових наслідків субординації між материнськими і дочірніми компаніями.

По-третє, нерезидент може створити в іншій країні представництво або інший структурний підрозділ, чи просто розмістити в іншій країні певне майно та персонал. З функціональної точки зору така діяльність нерезидента є подібною до створення дочірнього підприємства, але відповідний структурний підрозділ (майно, персонал), є відокремленими лише територіально, але не юридично. Концепцію «постійного представництва» призначено саме для юридичної класифікації подібних ситуацій територіальної, але не юридичної відокремленості певного майна чи персоналу нерезидента. З метою оподаткування юридичну функцію постійного представництва доповнено концепцією окремої податкової правосуб`єктності, яка з метою оподаткування повинна врахувати податкові наслідки юридичної єдності представництва і компанії в цілому. Відтак, концепція податкової правосуб`єктності полягає в тому, що постійне представництво з метою оподаткування розглядається як окремий (від нерезидента) суб`єкт.

Реалізація концепції податкової правосуб`єктності має певні особливості з огляду на специфіку діяльності компаній, що здійснюють свою діяльність через представництва в декількох країнах. Особливістю таких компаній є те, що компанія несе витрати в одних країнах (зокрема - через представництва), а доходи має отримувати на банківські рахунки (компаній або інших представництв), відкриті в інших країнах.

Для вирішення справи Верховний Суд використав положення Коментарів ОЕСР до Модельної конвенції. Так, текст Угоди про уникнення подвійного оподаткування в частині визначення поняття «постійне представництво» відповідає визначенню, яке наведено в Модельній конвенції. Суд вказав, що положення Модельної податкової конвенції ОЕСР, а також офіційного Коментаря до неї мають важливе значення при дослідженні такого питання як наявність або відсутність у представництва нерезидента в Україні статусу постійного представництва. Для визнання представництва нерезидента таким, що має статус постійного представництва, на думку суду, необхідною умовою є здійснення ним комерційної діяльності.

З`ясування характеру господарської діяльності нерезидента, відповідно до висновків Верховного Суду, має значення з огляду на визначення постійного представництва. Так, у разі здійснення на території України представництвом господарської діяльності, зокрема, але не виключно, діяльності, направленої на надання послуг третім особам (консультацій, рекламних акцій тощо), та здійснення інших дій, які можуть свідчити про «господарський» чи «комерційний» характер діяльності представництва, представництво набуває ознак постійного та зобов`язане сплачувати податок на прибуток з доходів, отриманих із джерелом походження із України.

З огляду на види діяльності нерезидента (збір, оцінка, публікації, надання консультацій; продаж міжнародних даних та інформації), та зважаючи на діяльність позивача, що полягала у зборі інформації та передачі її для третіх осіб нерезидентом, суди попередніх інстанцій обґрунтовано виходили із того, що такі дії позивача вказують на господарський характер здійснюваних функцій. Листи за підписом голови Представництва, що містяться в матеріалах справи, які констатують факт ведення господарської діяльності та укладення угод із різними державними інституціями, додатково підтверджують таку кваліфікацію.

Ключовим для визначення прибутку, що відноситься до постійного представництва, і, відповідно, підлягає оподаткуванню, є встановлення не лише видів діяльності, які повинні здійснювати згідно установчих документів головна компанія та її представництво, а й суть внутрішньогосподарських операцій між представництвом і головним офісом.

Верховний Суд підтримав висновки судів попередніх інстанцій про необхідність кваліфікації діяльності позивача як постійного представництва, що підлягає оподаткуванню податком на прибуток підприємств, зважаючи на сукупність встановлених судами попередніх інстанцій обставин, які вказують на те, що:

  • діяльність представництва мала характер відокремленого підрозділу, а відтак безспірно, мала характер місця діяльності;
  • види діяльності представництва та нерезидента збігаються;
  • діяльність, яка здійснена представництвом, фактично дублювала діяльність, що вела його головна компанія;
  • функції, здійснені позивачем, мали господарський характер, та були спрямовані на отримання доходу, зважаючи на те, що діяльність позивача полягала у зборі інформації, яка в подальшому була передана нерезидентом третім особам;
  • діяльність позивача носила постійний і регулярний характер, зокрема материнська компанія фактично здійснювала свою діяльність на території України через представництво шляхом надання послуг з розповсюдження інформації про інші компанії-нерезиденти;
  • діяльність представництва не мала допоміжного та підготовчого характеру;

Детальніше у Постанові Верховного Суду у справі №2а-16434/12/2670 від 17.10.2019 р.

Питання дисконтування по ПС(Б)О за договором позики: прострочена заборгованість не може розглядатися як довгострокова, оскільки період повернення коштів одержувачу вже настав

Верховний Суд прийняв перші рішення, які стосуються дисконтування довгострокової заборгованості за національними положеннями (стандартами) бухгалтерського обліку (далі - «ПС(Б)О»). Нижченаведене рішення не є остаточним, оскільки справа направлена на новий розгляд, проте наведені висновки є критичними і показовими для цієї категорії спорів в цілому.

Відповідно до фабули справи, за результатами перевірки податковий орган здійснив дисконтування довгострокової заборгованості (позики) і зменшив суму від'ємного значення об'єкта оподаткування податком на прибуток за 2017 рік, внаслідок дисконтування довгострокового кредиту.

Податковий орган наполягав, що справедлива вартість компенсації при реалізації виплат визначається шляхом дисконтування всіх майбутніх надходжень із використанням умовної ставки відсотка. Умовна ставка відсотка буде найточніше визначена з двох ставок: домінуючої ставки на подібний інструмент емітента з подібною кредитною ставкою; ставки відсотка, яка дисконтує номінальну суму компенсації інструмента до поточної грошової ціни продажу товарів чи надання послуг. Так, проценти визнаються в тому звітному періоді, до якого вони належать, на основі бази їх нарахування та строку користування відповідними активами з урахуванням економічного змісту відповідної угоди.

Додатково представник податкового органу вказав на те, що дисконтування полягає у переведенні майбутньої вартості грошей у поточну (теперішню), та спричинене, в першу чергу, знеціненням грошей у часі. Отримана позичальником вигода має бути відображена в бухгалтерському обліку у вигляді оподатковуваного доходу, на суму якого, відповідно, - зменшене від`ємне значення об`єкта оподаткування податком на прибуток. Середньозважена ставка по довгострокових кредитах у валюті, що була використана при розрахунках, не суттєво відрізняється від ринкової ставки відсотка на аналогічний інструмент (подібний за валютою, строком, типом, ставкою відсотка та іншими ознаками), а використана контролюючим органом в акті перевірки формула дисконтування є загально застосовною (наведена у підручниках з економіки).

Позивач спростовував такий підхід фіскального органу тим, що за договором позики з нерезидентом він не мав ніяких додаткових платежів та комісій, а відсоткова ставка 11% річних є ефективною ставкою відсотка для зазначеної позики, в межах визначених НБУ розмірів. Тобто, при отриманні позики на ринкових умовах дисконтування втрачає будь-який сенс, оскільки нараховані відсотки нівелюють будь-які додаткові економічні вигоди від отримання позики, відмінні від її безпосереднього використання в господарській діяльності.

Тобто, на думку платника податків, про необхідність визнання доходу можна говорити тільки у разі отримання позики не на ринкових умовах, коли ставка процентів значно нижча від ринкової, відтак, позивач не мав визнавати будь-які доходи при отриманні процентної позики від нерезидента з ринковою ставкою відсотка у 2015-2017 роках. Позивач не погоджувався із застосуванням відповідачем середньозваженої ставки за довгостроковими кредитами у валюті і додатково відзначав, що при визначенні теперішньої вартості заборгованості за позикою відповідач помилково застосував формулу для одноразового платежу в кінці строку, без урахування необхідності погашення також відсотків за позикою.

Також платник податків вказував на факт, що його договір не є довгостроковим, а також наполягав на необхідності амортизації різниці між собівартістю та вартістю погашення фінансових інвестицій (дисконт) протягом періоду з дати їх придбання до дати їх погашення за методом ефективної ставки відсотка (податковий орган не врахував дану обставину в акті перевірки).

Верховний Суд, проаналізувавши вимоги стандартів ПС(Б)О визначив, що при здійсненні бухгалтерського обліку заборгованості за отриманою позикою першочерговим є визначення її статусу. Відповідно, короткострокові кредитні операції слід відображати на дату балансу за номінальною вартістю. В свою чергу, дисконтуванню на дату балансу підлягають лише довгострокові грошові зобов`язання, за якими передбачаються майбутні платежі і тільки на той строк, що залишився до погашення (за умовами договору).

Для визнання заборгованості, за якою строк погашення на дату балансу складає менше дванадцяти місяців, довгостроковою, обов`язковою визнана сукупність двох умов: первісний строк погашення такої заборгованості був більшим, ніж 12 місяців, та до затвердження фінансової звітності існує угода про пролонгацію (переоформлення) такої угоди на строк понад 12 місяців.

Прострочена заборгованість не може розглядатися як довгострокова, оскільки період повернення коштів одержувачу вже настав. Той факт, що заборгованість за зобов`язанням фактично не повернена на дату балансу (до терміну закінчення позовної давності), не надає їй статусу довгострокової, оскільки в будь-який момент кредитор має право вимагати повернення усієї суми такої заборгованості.

В свою чергу, з положень бухгалтерського обліку випливає, що операція з пролонгації позики на термін, що не перевищує 12 місяців, в бухгалтерському обліку відображається за рахунками поточних зобов`язань. Якщо термін продовження дії перевищує один рік - за рахунками довгострокових зобов`язань. Тобто, визначальним є не термін погашення такої заборгованості, а строк, на який продовжено дію договору.

За результатами нового розгляду, суди мають розібратися із обставиною, що укладення додаткових угод та пролонгація зобов`язань змінює істотні умови первинного договору позики та, відповідно, може вплинути на зміну статусу такої заборгованості та наявність у позивача обов`язку її дисконтування. Суди мають встановити періоди пролонгації договору позики та, за їх наявності, періоди прострочення сплати заборгованості, внаслідок чого можна буде з упевненістю віднести наявну заборгованість до певного виду на дату балансу за весь період перевірки.

Додатково суди в процесі нового розгляду мають проаналізувати коректність розрахунку дисконтування, здійсненого податковим органом - відповідачем при визначенні теперішньої вартості заборгованості застосовано формулу без врахування встановленого договором позики щоквартального терміну нарахування процентів, без врахування суми відсотків за річною ставкою 11%, яку має сплатити позичальник, а також без врахування, власне, дисконту, який мав в подальшому амортизуватися.

На думку Верховного Суду, аналіз коректності проведеного відповідачем розрахунку дисконтування зобов`язань за позикою потребує спеціальних знань, а тому такі обставини можуть бути встановлені судами шляхом призначення та проведення судово-економічної (бухгалтерської) експертизи.

Детальніше в Постанові Верховного Суду у справі №826/16321/18 від 04.12.2019 р.

ЄСВ для ФОПа, що здійснює незалежну професійну діяльність: зміна контролюючим органом обліку особи платника єдиного внеску в спосіб, не встановлений Законом або встановлений підзаконним нормативно-правовим актом, який не відповідає Закону в цій частині, та нарахування на підставі таких дій єдиного внеску, суперечить принципам законності та належного врядування

До суду із позовом про визнання протиправною та скасування вимоги про сплату боргу (недоїмки) з єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування звернулася фізична особа-підприємець, яка перебуває на спрощеній системі оподаткування (третя група), здійснює діяльність за декількома видами діяльності, у тому числі здійснює незалежну професійну діяльність.

21 травня 2019 року Верховний Суд ухвалою відкрив провадження в цій адміністративній справі як зразковій на підставі подання судді Харківського окружного адміністративного суду, а також матеріалів інших типових справ № 520/1629/19, № 520/1911/19, № 520/2216/19, № 520/2731/19, № 520/2948/19, №520/3017/19, № 520/3191/19, № 520/3250/19, № 520/3251/19, № 520/3500/19, №520/3528/19, № 520/3679/19, № 520/3703/19 з аналогічними позовними вимогами, підставами та з посиланням на ті ж самі норми права, що регулюють спірні правовідносини.

Згідно висновків Верховного Суду, позитивних для платника податків, законодавець розмежовує платників єдиного внеску на фізичних осіб-підприємців та осіб, які провадять незалежну професійну діяльність. В цілому висновки Верховного Суду такі:

1. За наявного існуючого правового регулювання взяття та перебування на обліку платника єдиного внеску фізичної особи-підприємця з ознакою провадження незалежної професійної діяльності не передбачено.

2. Взяття контролюючим органом на облік особи як платника єдиного внеску - фізичної особи-підприємця (пункт 4 частини першої статті 4 Закону «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування» (далі - 2464-VI) та внесення відомостей до реєстру застрахованих осіб унеможливлює нарахування єдиного внеску за іншим типом платника без прийняття відповідних рішень і внесення змін щодо попереднього обліку особи у спосіб, визначений Законом і підзаконними нормативно-правовими актами.

3. Підзаконний нормативно-правовий акт спеціальної облікової політики в частині визначення такої категорії платників єдиного внеску, як фізична особа-підприємець з ознакою здійснення незалежної професійної діяльності не відповідає статті 4 Закону №2464-VI.

4. Зміна контролюючим органом обліку особи платника єдиного внеску в спосіб, не встановлений Законом або встановлений підзаконним нормативно-правовим актом, який не відповідає Закону в цій частині, та нарахування на підставі таких дій єдиного внеску, суперечить принципам законності та належного врядування.

Детальніше в Рішенні Великої Палати Верховного Суду від 02.09.2019 у справі №520/3939/19 - щодо оподаткування самозайнятої особи яка одночасно зареєстрована як ФОП

Виплата пасивних доходів нерезидент: необхідною умовою застосування правил оподаткування, передбачених міжнародним договором, є факт підтвердження статусу резидента, на користь якого виплачено дохід з джерелом походження з України, саме на момент здійснення такої виплати

Верховний Суд прийшов до неочікуваних висновків щодо застосування пільгової ставки податку на доходи нерезидентів при виплаті відсотків в розрізі застосування концепції «бенефіціарного власника».

Податковий орган донарахував податок на доходи нерезидентів за ставкою 15% та застосував штрафні санкції до української компанії, яка у 2013 році виплачували дивіденди учаснику - резиденту Кіпру. За другим колом розгляду платник податків виграв справу в суді першої та апеляційної інстанції. Верховний Суд скасував рішення попередніх судів, застосувавши неочікувані в цій категорії спорів наступні аргументи.

Суд вказує, що згідно з пунктом 103.4 статті 103 Податкового кодексу України підставою для звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України є подання нерезидентом з урахуванням особливостей, передбачених пунктами 103.5 і 103.6 цієї статті, особі (податковому агенту), яка виплачує йому доходи, довідки (або її нотаріально засвідченої копії), яка підтверджує, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України (далі - довідка), а також інших документів, якщо це передбачено міжнародним договором України.

Суд прийшов до висновку, що платник податку має право застосувати пільгове оподаткування при виплаті доходів нерезиденту, передбачене умовами міжнародного договору (у даній справі - Угоди між Урядом Союзу Радянських Соціалістичних Республік та Урядом Республіки Кіпр про уникнення подвійного оподаткування доходів та майна, підписаної 29.10.1982), якщо:

- це передбачено положеннями міжнародних договорів України з країнами резиденції осіб, на користь яких здійснюються виплати, що набрали чинності;

- якщо такий нерезидент є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу і є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, керувався тим, що вищенаведені обставини підтверджують факт виплати українською компанією дивідендів на користь нерезидента-кіпріота, яка, виходячи зі змісту статусу підприємства та договору купівлі-продажу, набувши право власності у 2012 році на корпоративні права позивача, отримала право на розпорядження прибутком минулих років та виплату дивідендів за вказані роки. Відтак, здійснивши у листопаді 2013 року перерахування дивідендів внаслідок розподілення прибутку за 2006-2008 рр., 2012 р. на користь кіпрської компанії на підставі відповідного рішення власника від 13.11.2013 р., позивач обґрунтовано не утримав з таких операцій та не сплатив податок на прибуток за ставкою у розмірі 15% у порядку, передбаченому міжнародним договором.

На думку суддів Верховного Суду, судами попередніх інстанцій не враховано, що у спірному випадку необхідною умовою застосування правил оподаткування, передбачених міжнародним договором, є факт підтвердження статусу резидента саме на момент здійснення такої виплати - листопад 2013 року. При цьому, обставини щодо перебування кіпрського резидента у статусі резидента встановлено на підставі довідки (свідоцтва) від 18.02.2013. Такий документ не може бути виданий раніше, аніж відбулися операції між суб`єктами господарювання, оскільки жоден орган не має компетенції видавати документи, які засвідчують факт резиденства особи наперед.

Так, Верховний Суд приходить до неочікуваного висновку, що датована 18.02.2013 р. довідка (свідоцтво) не є належним доказом перебування отримувача дивідендів у статусі резидента Республіки Кіпр у листопаді 2013 року, що виключає підстави для висновку про наявність передбаченої пунктом 103.4 статті 103 Податкового кодексу України підстави для звільнення (зменшення) позивача від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України.

Додатково Верховний Суд вказав, що не вбачає встановлення судами попередніх інстанцій на підставі належних та допустимих доказів факту, що саме отримувач дивідендів є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) дивідендів, виплачених на його користь українським підприємством у листопаді 2013 року. Хоча, аналізуючи мотивувальні частини рішень судів першої і другої інстанції (новий розгляд), зрозуміло, що в матеріалах були присутній апостильований «лист про бенефіціарність» від отримувача доходів, статутні документи із підтвердженням, що менеджмент кіпрської компанії має право самостійно визначати подальшу економічну долю доходу.

Заслуговує уваги і висновок щодо правильності застосування до виплат пасивних доходів 2014 року тексту угоди про уникнення подвійного оподаткування із Кіпром (нова чи стара редакція?). На думку суддів, при формальному тлумаченні положень Конвенції про уникнення подвійного оподаткування між Україною та Кіпром від 08.11.2012 р. фактично утворюється часовий проміжок, протягом якого норми Угоди між Урядом Союзу Радянських Соціалістичних Республік та Урядом Республіки Кіпр про уникнення подвійного оподаткування доходів та майна, підписаної 29.10.1982 р., вже не діють, а норми чинної Конвенції ще не почали діяти.

Вказана ситуація, на думку суддів, пов`язана з наявністю розбіжностей між текстами Конвенції, викладеними українською та англійською мовами, оскільки згідно з англійським текстом Конвенції Угода між Урядом Союзу Радянських Соціалістичних Республік та Урядом Республіки Кіпр про уникнення подвійного оподаткування доходів та майна, підписаної 29.10.1982, припиняє дію з моменту, коли починають застосовуватись положення Конвенції, тобто з 01.01.2014, а не з моменту, коли Конвенція набуває чинності (07.08.2013).

Водночас статтею 27 Конвенції від 08.11.2012 передбачено, що у випадку виникнення розбіжностей з питань тлумачення українського та грецького (?) текстів Конвенції, переважну силу матиме текст, викладений англійською (!) мовою.

Таким чином, згідно зі статтею 26 Конвенції від 08.11.2012 р., вона буде застосовуватись у двосторонніх українсько-кіпрських відносинах з 01.01.2014 р.. До цього часу чинними залишаються положення Угоди між Урядом Союзу Радянських Соціалістичних Республік та Урядом Республіки Кіпр про уникнення подвійного оподаткування доходів та майна, підписаної 29.10.1982 р., оскільки Конвенція від 08.11.2012 р. укладалась на заміну цієї Угоди.

Детальніше в Постанові ВС від 10.12.2019 р. у справі №806/1213/15.

Антощук Лариса, адвокат, керівник практики з вирішення податкових спорів KPMG Law Ukraine

KPMG у соцмережах

  • Знайти офіс kpmg.findOfficeLocations
  • kpmg.emailUs
  • КПМГ у соцмережах kpmg.socialMedia
 

Want to do business with KPMG?

 

loading image Запит про послуги KPMG