MLI-конвенція або ж Багатостороння конвенція щодо виконання заходів, які стосуються угод про оподаткування, з метою протидії розмиванню бази оподаткування та виведенню прибутку з-під оподаткування – це угода, приєднавшись до якої, країна отримує змогу одночасно внести зміни до всіх або деяких чинних Конвенцій про уникнення подвійного оподаткування (DTT).

Лариса Антощук, адвокат, керівник практики з вирішення податкових спорів KPMG Law Ukraine стверджує що певні прояви переходу представниками фіскальних органів від концепції бенефіціарного власника до тесту основної мети можна спостерігати вже півтора року. «Відбувається певна апробація, тому що і суди, і податкові органи навчаються аналізувати до чого прийшли їх іноземні колеги п’ять-шість років тому. Наприклад, справи щодо Amazon, Apple, Fiat, Starbucks – вони всі по суті поставили питання аналізу економічної суті операцій і економічної суті структури групи компаній, адже виявилось, що шляхом використання класичного податкового планування компанії зловживають угодами про уникнення подвійного оподаткування», – стверджує пані Антощук.

Це зловживання англійською називається treaty shopping, де шляхом використання різних угод про уникнення подвійного оподаткування досягається ефект подвійного неоподаткування. Якщо тепер фіскальний орган знаходить компанію без економічної суті, він оскаржує право на застосування податкових пільг за конвенціями про уникнення подвійного оподаткування конкретного платника, який виплачує пасивні доходи контрагенту з іншої юрисдикції.

Яких пільг це стосується?

За словами Андрія Бузницького, старшого консультанта відділу надання податкових послуг KPMG в Україні, це стосується таких пільг як застосування положення про недискримінацію, зниженої ставки (звільнення) податку на репатріацію, звільнення від подвійного оподаткування у формі податкового кредиту. Водночас, за його словами, з коментаря до Модельної конвенції ОЕСР витікає, що мета не вважається основною, коли отримання пільги не було основним фактором створення структури чи здійснення операції, яка дає можливість отримати пільгу. Відтак, коли домовленість пов’язана з основною комерційною діяльністю і її форма не була обумовлена отриманням пільги, тоді маловірогідно, що основною метою цієї домовленості буде вважатися отримання податкової пільги.

Одним з найважливіших елементів тесту основної мети пан Бузницький називає принцип економічної присутності іноземної компанії. «Коли ми кажемо про substance, який важливий для застосування тесту основної мети, то це не про нормативні вимоги присутності, які є в іноземних юрисдикціях для отримання довідки-підтвердження статусу податкового резидента. В більшості юрисдикцій вимоги для отримання цієї довідки зводяться до того, що в іноземної компанії має бути офіс, персонал і те, що основна діяльність іноземної компанії ведеться в тій юрисдикції, в якій вона зареєстрована. Для цілей тесту основної мети важливим є не лише фізична присутність, а й економічна присутність, яка пов’язана з функціональним профілем компанії. Тобто така присутність, яка відповідатиме характеру діяльності компанії», - розповів експерт.

Зарубіжну судову практику застосування тесту основної мети презентувала  Ірина Хиляк, старший юрист практики з вирішення податкових спорів KPMG Law Ukraine. Аналізуючи рішення Суду ЄС з цього питання, зловживання податковою пільгою має місце, якщо одночасно виконуються дві умови:

‒       операції призводять до отримання податкової вигоди, надання якої суперечить меті норм податкового законодавства;

‒       низкою об’єктивних факторів підтверджується, що основною метою операцій платника податків є отримання податкової вигоди.

За висновками судів, дотримання лише формальних вимог конвенції про уникнення подвійного оподаткування (наприклад, підтвердження резидентності нерезидента) з основною метою отримати вигоди з оподаткування, свідчить про неправомірне використання умов конвенції та тягне обґрунтовану відмову держави в наданні платнику таких пільг.

«Потенційно, це ті висновки, які можуть найближчим часом почати застосовуватися і в українських судах, а тому бізнесу варто бути готовим доводити, що застосування пільгової ставки податку на репатріацію не було основною метою здійснення операцій» –  підкреслила спікер.