Юридичний аналіз законопроєкту №5090

Джерело: ЛІГА:ЗАКОН

Практична реалізація законодавства України у сфері державно-приватного партнерства, включаючи концесію, вимагає удосконалення правового регулювання державної підтримки. Однією з перепон на шляху широкого залучення інвесторів (приватних партнерів) до проєктів ДПП, як щодо інфраструктурних проєктів держави, так і територіальних громад, зокрема, щодо будівництва автомобільних доріг, є відсутність відповідних бюджетних механізмів для гарантування державної підтримки в довгостроковій перспективі. Законопроєкт №5090, прийнятий Верховною Радою України в першому читанні 20 травня 2021 року, покликаний врегулювати цю прогалину.

Реалізація інфраструктурних проєктів в рамках державно-приватного партнерства («ДПП») є безумовно кращою міжнародною практикою. Про це вже багато сказано в економічному експертному середовищі та профільних виданнях, тому не будемо повторюватися.

В результаті реформування законодавства України наприкінці 2019 року ми отримали новий Закон України «Про концесію» № 155-ІХ від 03.10.2019 р., а також вдосконалену редакцію Закону України «Про державно-приватне партнерство» № 2404-VI від 01.07.2010 р. («Закон про ДПП»), які набрали чинності 20.10.2019 р. Проте, за 2 роки кількість проєктів ДПП, включаючи концесійні, фактично не змінилася, а, отже, реформа поки не запрацювала, як це очікувалося. Це зумовлено як згортанням ділової активності у зв’язку із пандемією, так і іншими чинниками, включаючи недосконалість правового регулювання.

Але ми все ще віримо та чекаємо, що найближчим часом проєкти ДПП стануть одним із драйверів економічного зростання та до України надійдуть значні інвестиції в інфраструктуру. Важливо зазначити, що йдеться не лише про об’єкти державної власності, наприклад, державні автомобільні дороги. Інвестиції потрібні також для ОТГ та комунальних підприємств для реалізації місцевих проєктів (школи, лікарні, місцеві дороги, об’єкти культурного призначення та житлово-комунального господарства).

Державна підтримка здійснення ДПП надається у формах, передбачених ч. 1. ст. 18 Закону про ДПП, а саме шляхом:

1. надання державних гарантій та місцевих гарантій;
2. фінансування за рахунок коштів державного чи місцевих бюджетів та інших джерел згідно із загальнодержавними та місцевими програмами;
3. виплати приватному партнеру платежів, передбачених договором, укладеним у рамках ДПП, зокрема плати за експлуатаційну готовність;
4. придбання державним партнером певного обсягу товарів (робіт, послуг), що виробляються (виконуються, надаються) приватним партнером за договором, укладеним у рамках ДПП;
5. постачання приватному партнеру товарів (робіт, послуг), необхідних для здійснення ДПП;
6. будівництва (нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту, технічного переоснащення) державними, комунальними підприємствами, установами, організаціями та господарськими товариствами, 100 відсотків акцій (часток) яких належить державі, Автономній Республіці Крим чи територіальній громаді, об'єктів суміжної інфраструктури (залізничних, автомобільних шляхів, ліній зв'язку, засобів тепло-, газо-, водо- та електропостачання, інженерних комунікацій тощо), що не є об'єктами державно-приватного партнерства, але необхідні для виконання договору, укладеного в рамках ДПП.

Зокрема, щодо інфраструктурних проєктів, нові можливості для залучення інвестицій вбачаються у використанні механізму плати за експлуатаційну готовність об’єкта ДПП, наприклад, автомобільної дороги чи водоканалу. Відповідно до визначення із Закону про ДПП, плата за експлуатаційну готовність – це обумовлені договором, укладеним в рамках ДПП, платежі на користь приватного партнера, що сплачуються після прийняття об’єкта ДПП в експлуатацію, та розмір яких залежить від досягнення приватним партнером визначених договором показників результативності, а саме кількісних та якісних показників щодо надійності та доступності об’єкта ДПП. Фактично, це означає, що інвестор:

• будуватиме об’єкт ДПП за власні кошти (в т.ч. отримані в кредит);
• почне отримувати державну підтримку (плату за експлуатаційну готовність) лише після закінчення будівництва, щонайменше через рік після укладення договору про ДПП, а інколи і через 2-3 роки, та отримуватиме її орієнтовно 10-15 років (в середньому), та
• буде зацікавлений у відмінній якості будівництва та експлуатації об’єкта, оскільки від цього залежатиме розмір плати та/або штрафних санкцій.

Однією з ключових ознак ДПП за Законом про ДПП є довготривалість відносин між державним та приватним партнером, а саме від 5 до 50 років. Короткострокові проєкти не підпадають під регулювання за Законом про ДПП та, відповідно, не отримують державну підтримку за цим законом. У зв’язку з цим для приватних партнерів (в першу чергу іноземних) мають значення не тільки ризики країни (верховенство права, судова система, інфляція, курс національної валюти), але і гарантії їх прав. Загалом, відповідно до ч. 1. ст. 20 Закону про ДПП, приватні партнери мають такі гарантії:

• додержання встановлених законодавством України умов для провадження діяльності приватних партнерів, пов'язаної з виконанням договорів, укладених у рамках ДПП, додержання прав і законних інтересів приватних партнерів;
• застосування до прав та обов’язків сторін, визначених договором про ДПП, протягом строку його дії, законодавства України, що чинне на день укладення договору;
• відшкодування збитків, завданих приватним партнерам внаслідок прийняття державними органами або органами місцевого самоврядування рішень, що порушують права приватних партнерів;
• відшкодування державним партнером приватному партнеру внесеної ним інвестиції в частині, що не була відшкодована протягом дії договору про ДПП, а також збитків, у випадку розірвання договору у зв’язку з порушенням державним партнером його зобов’язань.   

Дотримання державою гарантій нещодавно вже протестували інвестори у сфері відновлюваних джерел енергії, які покладалися на незмінність законодавства та розміру «зеленого» тарифу та в результаті постраждали через відсутність у гарантованого покупця коштів на оплату електроенергії за встановленим «зеленим» тарифом, який був їх формою державної підтримки. Такі кейси негативно впливають на інвестиційний клімат України загалом, включаючи також у сфері ДПП та концесії.

Тому у приватних партнерів виникає обґрунтоване питання, а чи отримають вони свою державну підтримку (фінансування, оплату робіт/послуг, плату за експлуатаційну готовність) за договором в рамках здійснення ДПП?

Як виявилося, чинне бюджетне законодавство України не передбачає належних бюджетних механізмів щодо запровадження державної підтримки в сфері ДПП. Така прогалина розглядається інвесторами як істотний ризик проєктів в рамках ДПП, в т.ч. концесійних. Відповідно, кількість успішних кейсів не збільшується.   

20 травня 2021 року Верховна Рада України прийняла у першому читанні проєкт Закону України «Про внесення змін до Бюджетного кодексу України щодо врегулювання бюджетних відносин під час реалізації договорів, укладених в рамках державно-приватного партнерства, у тому числі концесійних договорів» («Законопроєкт №5090»).

Основне питання, яке пропонує врегулювати Законопроєкт №5090 у сфері ДПП, стосуються умов взяття державним партнером довгострокових зобов’язань в рамках здійснення ДПП, у тому числі концесії.

Станом на сьогодні, чинна редакція Бюджетного кодексу України не передбачає можливості для державного партнера (концесієдавця) брати довгострокові зобов’язання для виконання договору, укладеного в рамках ДПП, у тому числі концесійного договору, оскільки діє принцип трирічного бюджетного планування. У зв’язку з цим, виплата державної підтримки приватному партнеру не є гарантованою, передбачуваною та пріоритетною.

Для  запуску повноцінного функціонування механізму державно-приватного партнерства (концесії) та надання приватним партерам (концесіонерам) гарантій у виконанні державою своїх зобов'язань у сфері ДПП Законопроєкт №5090 передбачає внесення змін до Бюджетного кодексу України, зокрема:

1. запровадження права взяття довгострокових зобов'язань у рамках ДПП розпорядниками бюджетних коштів, які є державними партнерами (концесієдавцями) відповідно до договору, укладеного в рамках ДПП, у тому концесійного договору;
2. встановлення вимог щодо загального щорічного обсягу довгострокових зобов’язань в рамках ДПП (концесії);
3. передбачення спрямування коштів Державного дорожнього фонду на здійснення плати за експлуатаційну готовність автомобільних доріг загального користування державного значення, побудованих в рамках виконання договору, укладеного в рамках ДПП, у тому числі концесійного договору;
4. врегулювання сплати концесійних платежів.

Проаналізуємо деякі з них детальніше.

Відповідно до Законопроєкту №5090, пропоновані зміни базуються на виокремленні та визначенні довгострокового зобов’язання в рамках здійснення державно-приватного партнерства (концесії) для підкреслення його специфічного правового режиму, а саме:  довгострокове зобов’язання в рамках здійснення державно-приватного партнерства (концесії) – зобов’язання державного партнера (концесієдавця) за договором, укладеним в рамках державно-приватного партнерства, у тому числі концесійним договором, згідно із Законами України “Про державно-приватне партнерство” або “Про концесію”, відповідно до якого протягом поточного та/або майбутніх бюджетних періодів необхідно здійснити на користь приватного партнера (концесіонера) передбачені зазначеним договором платежі.

Запропонована нова ч. 8 ст. 22 Бюджетного кодексу України надає розпорядникам бюджетних коштів, які є державними партнерами (концесієдавцями), право брати довгострокові зобов’язання в рамках здійснення ДПП (концесії) шляхом укладення ними договорів на підставі рішення про здійснення ДПП (про здійснення ДПП у формі концесії),  прийнятого відповідно до Законів України “Про державно-приватне партнерство” або “Про концесію”, за умови, що видатки на виконання таких зобов’язань в поточному та/або майбутніх бюджетних періодах здійснюються виключно в межах відповідних фактичних надходжень спеціального фонду бюджету у відповідному бюджетному періоді.

Нова ч. 17 ст. 23 Бюджетного кодексу України передбачає, що обсяг видатків на виконання довгострокових зобов'язань по ДПП (концесії) на відповідний бюджетний період встановлюється законом про Державний бюджет України (рішенням про місцевий бюджет) у межах бюджетних призначень головного розпорядника бюджетних коштів протягом усього строку дії відповідного Договору про ДПП, у тому числі концесійного договору, у розмірі, необхідному для виконання таких зобов’язань у кожному відповідному бюджетному періоді, та до повного виконання таких зобов'язань, а також встановлює загальний щорічний обсяг таких довгострокових зобов’язань за видами, а саме:

• щодо об’єктів державної власності (крім зобов’язань з виплат приватному партнеру/концесіонеру плати за експлуатаційну готовність автомобільних доріг загального користування) – не більше обсягу бюджетних призначень, встановлених на цю мету з урахуванням залишків коштів минулих періодів, джерелом формування яких були надходження від концесійних платежів у розмірі до 10% від їх суми;
• щодо виплат приватному партнеру/концесіонеру плати за експлуатаційну готовність автомобільних доріг загального користування – не більше 50% обсягів надходжень до Державного дорожнього фонду, визначених п. 1 ч. 2. ст. 242 Бюджетного кодексу України;
• щодо об’єктів комунальної власності – не більше обсягів надходжень місцевих податків та зборів.

Також пропонуються важливі зміни до ч. 3 та ч. 4. ст. 242 Бюджетного кодексу України щодо спрямування коштів Державного дорожнього фонду на виплату приватному партнеру/концесіонеру плати за експлуатаційну готовність автомобільних доріг загального користування державного значення, місцевого значення, вулиць і доріг комунальної власності та населених пунктів, а також інших виплат за договором про ДПП, у тому числі концесійним договором, щодо будівництва та подальшої експлуатації автомобільної дороги. У випадку прийняття у другому читанні ці зміни забезпечать справжнє реформування Державного дорожнього фонду відповідно до кращих міжнародних практик, дадуть стимули будівництву концесійних автомобільних доріг в Україні та зменшення монополії Укравтодору.

Інші зміни за Законопроєктом №5090 стосуються технічних питань, зокрема,  пов’язаних із веденням реєстру довгострокових зобов’язань в рамках ДПП (концесії), врахуванням таких зобов’язань у відповідних бюджетах, моніторингом та звітуванням про статус виконання договорів, укладених в рамках ДПП, у тому числі концесійних договорів, що передбачають довгострокові зобов’язання державного партнера (концесієдавця) в рамках здійснення ДПП (концесії) щодо об’єктів державної власності або якими передбачене надання державної підтримки здійснення ДПП (із зазначенням інформації про стан виконання договору, форму та обсяг наданої державної підтримки за рахунок державного бюджету за звітний бюджетний період).

Висновки

Запропоновані Законопроєктом №5090 зміни удосконалюють правове регулювання державної підтримки ДПП (концесії), спрямовані на реальне забезпечення гарантій приватних партнерів та видаються юридично узгодженими, актуальними, прогресивними та, з огляду на пріоритетність ДПП (концесії) у здійсненні інфраструктурних проектів, безальтернативними. Очікуємо на швидке прийняття Законопроєкту №5090 у другому читанні.

Віктор Комзюк, радник KPMG Law Ukraine

Олексій Сапура, старший юрист KPMG Law Ukraine