close
Share with your friends

Протокол о намерениях в рамках M&A-сделок: роль и правовая природа

M&A-сделки

Наступление необходимых правовых последствий при подписании протокола о намерениях будет зависеть от корректного написания положений соглашения с учетом специфики выбранного права

По теме

Источник: Юридическая практика

В процессе процедуры переговоров в рамках M&A-сделок стандартной практикой является подписание предварительных договоров, к которым можно отнести:

-  Предварительный договор (отдельно предусматривается по украинскому праву);

-   Протокол о намерениях, меморандум о взаимопонимании или основные условия сделки (“term sheet”);

-   Договор о конфиденциальности или соглашение о неразглашении; и

-   Соглашение об эксклюзивности переговоров между сторонами.

При этом, протокол о намерениях сторон может включать в себе как положение о неразглашении, так и положение об эксклюзивности. Отличается протокол о намерениях простотой текста и краткостью, а документ, как правило, занимает до шести страниц.

Главной особенностью протокола о намерениях в рамках M&A-сделок является его необязательность для сторон (кроме положений, определённых сторонами). Следовательно, достаточно дискуссионной является его функция и роль в свете времени, которое тратится на его обсуждение и составление. Более того, интересным является вопрос возможности исполнить в принудительном порядке положения такого документа.

Функции и роль протокола о намерениях в рамках M&A

Для комплексного понимания функций и роли протокола о намерениях, нужно определить обоснования для использования этого договорного инструмента, к чему можно отнести следующие аспекты:

-   структурирование переговоров и регулирования отношений на начальной стадии сделки; и

-   формализация уже согласованных между сторонами условий в сложных сделках.

Важной особенностью протокола о намерениях является то, что, несмотря на свой, как правило, формально-необязательный характер, он может рассматриваться как инструмент морального давления против необоснованных изменений в уже согласованные положения сделки. Существует также мнение, что время, потраченное на составление этого документа является непропорциональным по сравнению с его конечными целями, при этом рекомендуется сразу приступать к согласованию деталей основной документации по транзакции.

По нашему мнению, протокол о намерениях является полезным инструментом в рамках сложных M&A-сделок, но при этом стоит обратить внимание на его подводные камни. Учитывая моральную силу и возможность манипуляции на этапе последующих переговоров, протокол о намерениях является более выгодным для продавца, так как покупатель на этапе его составления еще мало осведомлен о состоянии покупаемого бизнеса (как правило, подписание протокола о намерениях передует проведению аудита объекта покупки). При согласии же на его подписании покупателем, нужно быть уверенным в его положениях, чтобы на последующей стадии переговоров не возникали разногласия по юридическим и коммерческим условиях сделки.

На самом деле “non-binding”?

Стандартной практикой является включение в протокол о намерениях положения об исключении ответственности за его неисполнение и/или стандартного условия “subject to contract”. Последнее означает, что стороны ведут переговоры и еще не достигли соглашения об условиях, что исключает любые их обязательства до подписания основной транзакционной документации. Включая эти положения в протокол о намерениях, стороны ожидают исключение ответственности за соблюдение положений документа. При этом, реальные правовые последствия не всегда могут соответствовать ожиданиям, что нужно отдельно учитывать при составлении предварительной документации.

Английское право

Общепризнанным принципом английского права является то, что оно уважает договоренности сторон и ограничивает до минимума вмешательство в свободу сторон на этапе предварительных договоренностей. Как правило, включение положения “subject to contract” в протокол о намерениях выступает “безопасной гаванью” для исключения обязательности этого документа. Тем не менее, последняя судебная практика английских судов несколько смещает акцент и формирует новую практику.

Например, в решении Beta Investments SA v Transmedia Europe Inc, суд сказал, что использование слов “subject to more complete documentation”, не препятствовало тому, чтобы соглашение имело обязательную силу, поскольку из общего соглашения было ясно, что стороны намеревались, чтобы некоторые положения документа имели юридическую силу.

В еще одном решении Верховный суд Великобритании признал, что стороны вступили в обязательный договор, не смотря на включение положения “subject to contract”, так как стороны начали исполнять положения предварительного соглашения до подписания основного договора (RTS Flexible Systems Ltd v Mokerei Alois Muller GMBH & Co KG).

Более того, согласно принципам английского права, несмотря на необязательную правовую природу протокола о намерениях, считается, что заявления, сделанные в этом документе или в связи с переговорами могут привести к ответственности за мошеннические действия и искажение фактов. Это выступает защитным механизмом в случаях, если одна со сторон вступила в договор предварительно не желая наступления определенных правовых последствий.

Также, на практике нередко стороны, подчиняя протокол английскому праву, включают в него положение о необходимости действовать добросовестно (“to act in good faith”) с целью подписания основной транзакционной документации и завершения транзакции. Тем не менее, нужно учитывать, что включение такого положения в протокол о намерениях является контрпродуктивным, так как по английскому праву его невозможно принудительно исполнить. Это вытекает из общих принципов английского права, которое предпочитает конкретные, а не абстрактные положения для обеспечения предсказуемости договоренностей сторон.

Поэтому, в случае подчинения протокола о намерениях английскому праву, мы рекомендуем конкретно прописывать, что этот договор является необязательным для сторон вместе с положением “subject to contract”, избегать абстрактных формулировок (например, касательно добросовестности переговоров), а также конкретно указывать, какие положения стороны хотят сделать обязательными. В дополнение, нужно понимать, что в случае начала исполнения сторонами предварительного соглашения, оно может быть признано обязательным.

Украинское право

Украинское право разграничивает концепции “предварительного договора” и “соглашения о намерениях”. При этом, Гражданский и Хозяйственный кодекс Украины закрепляют несколько разные правовые последствия уклонения от заключения основного договора, если до этого стороны заключили предварительный договор.

По общему правилу, согласно ГК и ХК Украины, предварительный договор является обязательным, так как стороны обязуются в течение определенного срока инкорпорировать его условия в основной договор.

Если говорить о правовых последствиях уклонения от заключения основного договора, то, согласно ГК Украины и актуальной судебной практике, уклоняющаяся сторона должна возместить другой стороне убытки, причиненные просрочкой заключения основного договора. При этом, ХК Украины предусматривает более жесткие гарантии: если одна из сторон предварительного соглашения отказывается заключать основной договор, другая сторона может подать иск для принудительного заключения основного договора. При этом, согласно судебной практике и в силу законодательства, обязательным условием применения этой нормы является предварительная отправка проекта основного договора другой стороне.

Более популярным же механизмом защиты является все-таки возмещение убытков согласно ГК Украины. Высший хозяйственный суд Украины в этом контексте подчеркнул, что принуждение к заключению основного договора, основанного на предварительном договоре, или признания его заключенным при отсутствии согласия встречной стороны законом не предусмотрено (постановление от 3 июля 2014 года по делу № 910/12749/13). Он также указал, что “дальнейшая реализация предварительного договора путем заключения основного зависит только от настоящего желания сторон на его заключение”, не желая при этом вмешиваться в коммерческую деятельность сторон (постановление от 23 июля 2014 года по делу № 910/12750/13).

В отличие от предварительного договора, протокол о намерениях не признается сделкой (“правочином”) и не порождает правовых последствий. Однако, суд может толковать протокол о намерениях сторон как предварительное соглашение, если стороны в нем прописывают свое волеизъявления относительно предоставления ему силы предварительного договора.

Также, нужно учитывать, что согласно украинскому законодательству, все участники гражданских правоотношений обязаны действовать добросовестно. Соответственно, подписание сторонами протокола о намерениях может помочь кристаллизовать эту обязанность и упростить ее принудительное исполнение. Например, прокол о намерениях, в котором изложены подробные положения, согласованные в принципе, будут свидетельством закреплением договорных правоотношений и того, что каждая сторона ожидает от другой в рамках M&A-сделки. При этом, положение “subject to contract” не будет иметь никакой юридической силы, а суд будет стремиться сбалансировать интересы сторон в рамках их договорных правоотношений.

Следовательно, в случае рассмотрения возможности подчинения протокола о намерениях украинскому праву, мы советуем прямо указать в тексте, что этот документ не может рассматриваться как предварительное соглашение сторон. Также, рекомендовано закрепить, что такой протокол является лишь формой фиксации намерений о сотрудничестве сторон.

Выводы

Протокол о намерениях является важной частью большинства комплексных M&A-сделок, так как выступает инструментом формальной фиксации уже соглашенных положений для последующих переговоров. Нужно иметь в виду, что достижение необходимых правовых последствий при подписании протокола о намерениях в большей мере будет зависеть от корректного написания положений соглашения с учетом специфики выбранного права. По нашему мнению, английское право является более оптимальным в случае детального и конкретного прописывания положений, что поможет избежать нежелательных юридических последствий на этапе принудительного исполнения (если такое будет иметь место).

Ярослав Чекер, советник KPMG Law Ukraine

Алексей Маснев, юрист KPMG Law Ukraine

Свяжитесь с нами

 

Хотите узнать больше?

 

loading image Запрос об услугах KPMG