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中國大陸常見投資對賭條款解析

中國大陸常見投資對賭條款解析

中國大陸資本市場自2016年至2020年7月上市的公司,其招股說明書中披露申報期內曾存在對賭條款的占比總體呈上升趨勢,其中以創業板和科創板為最高。由於投資對賭協議對發行公司或其主要控制股東影響甚鉅,為避免投資對賭協議對發行公司IPO產生不良影響,於簽訂投資協議前應審慎評估對賭協議對公司之影響與履行合約之能力。

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為了進一步增強研發和生產能力,提高品牌影響力企業往往會以IPO為目標,並在IPO之前先引入外部投資人。但在企業併購和引入風險投資的過程中,外部投資者為了保障投資回報,往往會附帶業績和補償要求,這樣即使企業業績不達標,投資人也能獲得一定的保底收益,同時還能要求股權退出機制。中國大陸資本市場自2016年至2020年7月上市的公司,其招股說明書中披露申報期內曾存在對賭條款的占比總體呈上升趨勢,其中以創業板和科創板為最高。對賭安排多種多樣,可以分為以下不同的特徵:

 1.按對賭條款觸發條件劃分:完成特定事件,如完成首次公開發行上市或企業業績承諾。

 2.按求償方式劃分:現金補償、低價或無償轉讓目標公司股權、回購投資人持有的目標公司股權。

 3.按對賭條款的義務人劃分:控股股東、實際控制人作為義務人、發行公司作為義務人、控股股東或實際控制人與發行公司共同作為義務人。

 其中只有當發行公司參與對賭並承擔結算義務,這項合同約定才會對發行公司的財務報表產生影響,舉例說明:

 1.由發行公司簽訂對賭協議並由發行公司支付現金買回投資人之股權:

 這種情形下,發行公司承擔了以現金回購自身權益工具的義務,因回購義務取決於合同對手方是否行使賣回權,且發行公司須以現金(金融資產)為履行標的,因此投資方所投入之資金及對賭合約義務會視為金融負債,公司仍應在初始認列時按照回購股份所需支付金額的現值將該義務確認為一項金融負債。

 2.由發行公司主要股東簽訂對賭協議:

 如前述,若發行公司本身無需承擔回購義務的時候,對發行公司不會產生財務影響。但在實務中我們還要考慮其他因素,判斷是否發行公司在實質上也不承擔回購義務。另外需注意的是,若發行公司之控制股東是法人而非自然人,簽訂該對賭條款之法人股東其財務報表之影響。

 在過去中國大陸IPO審核機構對賭協議的態度幾乎是零容忍,所以企業申報IPO前通常都會解除對賭協定,但近期IPO實務中,企業在申報前對未履行完畢的對賭協議,有以下幾種處理方式:

依2019年3月發布的《上海證券交易所科創板股票發行上市審核問答(二)》,「原則上要求發行人在申報前清理對賭協議,但同時滿足以下要求的對賭協議可以不清理:

 I.發行人不作為對賭協議當事人;

 II.對賭協議不存在可能導致公司控制權變化的約定;

 III.對賭協議不與市值掛鉤;

 IV.對賭協議不存在嚴重影響發行人持續經營能力或者其他嚴重影響投資者權益的情形。」

另2020年6月發布的《關於紅籌企業申報科創板發行上市有關事項的通知》,規定紅籌企業向PE、VC等投資人發行帶有約定贖回權等優先權利的股份或可轉換債券的,發行人和投資人應當約定並承諾在申報和發行過程中不行使優先權利,並於上市前終止優先權利、轉換為普通股。發行人獲准發行上市後,應當與投資人按照約定和承諾及時終止優先權利、轉換為普通股。這個通知為背負對賭的紅籌企業如何卸下歷史包袱登陸科創板提供了更清晰的解決思路。

由於投資對賭協議對發行公司或其主要控制股東影響甚鉅,為避免投資對賭協議對發行公司IPO產生不良影響,於簽訂投資協議前應審慎評估對賭協議對公司之影響與履行合約之能力。

(本文轉載自2020/10/06工商時報)

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