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自2010年以來,由於企業外包生產成本持續上升、經濟強國的貿易角力,世界各大經濟體如美國、歐盟開始推動有保護主義色彩的法令,如貿易制裁、出口管制、投資審核及個人資料保護等。同時,企業全球化佈局亦出現減速跡象,全球化分工體系正逐漸轉變為區域化及在地化。2016年川普就任美國總統後,明確以「美國優先」原則為施政主軸,透過貿易障礙、資金回美稅務優惠等手段爭取企業將投資及製造重心轉回美國本土。為確保美國在重要領域能佔據領導地位,美國政府陸續以立法、行政手段強化美國在經濟制裁、出口管制及投資審查等方面的限制,並擴大行政部門的審查權限,以逐步落實「美國優先」原則。

美國強勢制定遊戲規則,並賦予美國國內法域外適用的效力,利用制裁、處罰外國人的域外行為,以達成其外交及工商政策的目標。過去十年間,美國針對許多大型外國企業動輒處以10億美元以上的高額罰款,並刑事起訴外國企業的高階主管,只因其在美國境外違反美國的制裁或法令。此前所未見的趨勢正逐漸深根於美國政府的政策中,無論川普是否會連任,短期內未見改變跡象,我們暫且稱之為「美國新秩序」。台灣企業若要與美國打交道,無論是赴美投資、在美國佈局集團資產、以美國為市場或供應鏈的一環,或者在產品或服務的設計或生產過程中使用美國來源技術、軟體或材料等,面對美國將其法令之「域外管轄」工具化的趨勢,應考慮改變思維,全面檢視法令遵循的風險及因應商業交易模式改變所帶來的挑戰。

美國「域外管轄」(extra-territorial jurisdiction)的範圍,涵蓋出口管制、對美投資、反托拉斯,金融及反貪腐等多個領域,均將國內法效力擴張至外國人。尤有甚者,美國執法機構通常對於管轄權採取寬鬆解釋,有時僅是使用美國金融清算機制或使用伺服器在美國的電郵,即足以使美國認定管轄權。而美國法令的域外效果之所以能有效約束外國人,不外乎可歸咎美國在貨幣、金融、貿易、網路及高科技等領域的中心地位,包括美元清算機制、美元的強勢地位、以及許多產品的核心技術、關鍵軟、硬體等仍然仰賴美國的出口,更遑論美國至今仍是全球最大的消費市場之一。

以下簡介與台灣企業息息相關的規範,以期能作為台灣企業理解「美國新秩序」的敲門磚。

應避免無意間違反經濟制裁及出口管制

美國的貿易管制體系包括經濟制裁及出口管制,由美國國務院、商務部、財政部、及國防部聯合協調管制行動。經濟制裁是針對特定國家、地區或人士所採取之禁止或限制經貿活動的措施,而出口管制則是針對受管制物品、軟體或技術等項目的出口、再出口及境內轉運等行為所實施的管制措施。

美國透過制裁及出口管制所規範的產品及實體的範圍相當廣泛且多元,包括商務部實體清單(Entity List)、拒絕交易對象清單(Denied Persons List)及商業管制清單(Commerce Control List)、財政部特別指定制裁清單(Specially Designated Nationals and Blocked Persons List)、國務院制裁清單及被拒貿易清單(List of Debarred Persons)、國防部軍需用品清單(U.S. Munitions List)等,這些清單會定期更新,且近期更新頻率明顯加劇。

對於台灣企業而言,這些清單的意義在於其禁止或限制台灣企業與各清單上所列的自然人或實體進行交易,也限制了台灣企業在未事先獲美國政府許可前,出口及再出口清單上所載產品或技術。違者將可能受高額罰金及牢獄之災。因此,從事國際貿易的台灣企業及其董事及高階經理人宜避免無意間違反這些制裁及出口管制規定,應留意建構能有效檢視違法情事或潛在違法風險的內部檢查機制,並宜實施適當的內部法令遵循政策作為後盾,以避免掛一漏萬。參酌法律規定及美國政府過去的執法紀錄,無論違法的企業是在知情或不經意的狀況下違反規定,美國政府均會施以處罰。但若企業在事前已對法令遵循有下過一定程度的功夫,則處罰可能酌減。另應注意的是,即便在個案的基礎上台灣企業並非犯罪的主事者,美國執法機構還是可能以指控台灣企業幫助、教唆或與主要犯罪者共謀的方式,將台灣企業入罪,此作法在反托拉斯案件中就常出現。

經濟制裁的措施分為一級制裁及二級制裁。一級制裁的管轄對象主要為美國人。台灣企業應留意的是二級制裁(secondary sanctions regime),因為其管轄對象為外國人、外國金融機構及外國公司。二級制裁禁止許多受制裁的國家及許多受制裁人與美國人進行交易,許多產業都被涵蓋在制裁中,包括電子、半導體、電腦、人工智慧、電信、石油和石化、銀行、保險、航運、汽車及汽車零件等供應鏈。如台灣人或企業違反制裁可能導致美國下令凍結違反制裁的台灣人在美國境內的資產、禁止美國人與該台灣人進行任何交易、禁止任何美國人投資或購買該台灣人的股權或債券、禁止與該台灣人進行金融交易的外國金融機構使用美國金融機制辦理業務或開設帳戶等措施。由於外國金融機構經營國際業務幾乎無法與美元或美國金融機制完全脫鉤,因此美國施行的二級制裁措施具有強大的效果。基本上,制裁所導致的結果就是將違反制裁者排除在美國商業貿易及金融系統之外。

對於美國加重出口管制力道,全球科技業者均會受到波及,台灣亦不可避免地在影響範圍內。2018年8月,川普簽署了由美國參眾兩院通過的2019年度國防授權法(NDAA),NDAA的重點之一即為加強美國敏感技術移轉的審查密度。而NDAA 亦包括出口管制改革法(ECRA),ECRA要求美國商務部建立對於國家安全有關鍵影響的新興及基礎技術的專門識別程序,且應建立新興及基礎技術的清單,此外更進一步要求美國商務部針對技術出口、再出口或轉運建立管制措施,也因此促成美國商務部對出口管制條例(EAR)的後續修改。

近來美國商務部下轄的產業與安全局(BIS)以擴增其商業管制清單(Commerce Control List)、貿易國家列表(Commerce Country List)、一般禁止規定(General Prohibitions)及更新實體名單(Entity List)等方式,欲徹底阻斷國外企業在未獲BIS許可下,直接或間接透過海外代工廠利用美國來源的軟體或技術來設計或生產相關產品,此擴大出口管制之限制,亦是美國優先及美國國家安全優先的體現。企業應留意,若台灣公司於美國境外生產製造的產品包含CCL管制的美國來源零件、軟體或技術且逾一定比例,或者用以製造產品的設備或工具包含美國來源技術或軟體,則可能落在EAR規定範圍內,進而於未獲BIS許可前,不得銷售其產品至實體名單上的成員,亦不得銷售其產品至貿易國家列表的國家。過去十年來,BIS採取拒絕行動並置入實體清單的對象包括電子、半導體及通訊科技的龍頭企業,例如華為、海思都先後被列入在實體清單中。與制裁的狀況相同,若要避免無意間違反EAR管制規定,進而蒙受高額罰金及刑責,台灣企業除了須評估其所使用的零件、技術或軟體是否受管制、其客戶或產品之最終使用者是否列名於實體清單上,尚須考慮如何與供應商及客戶協同合作評估及執行法令遵循事宜。若欲繼續與實體清單上的公司或受管制國家交易,則應評估如何改造產品生產過程中所使用的技術、零件及設備,以避免產品受到EAR管轄。

若違反美國出口管制相關規定,將導致嚴厲的刑事及行政上之處罰。依據ECRA規定,針對每項違規,最重可處違法企業、其負責人及高階經理人20年有期徒刑及100萬美元的罰金,而行政上最重可處30萬美元或該交易價額兩倍(以較高者為準)的罰款。BIS亦有權對違規者施以多項處罰手段,例如剝奪違法企業的出口特權,或直接將違法企業放入實體清單中,以限制或禁止其參與出口或再出口交易。試想,若台灣企業因違規而被放入實體清單中,進而導致台灣企業的主力產品被禁止出口或再出口,有多少供應商或客戶願意涉險與台灣企業繼續做生意?

因此,對於美國商務部擴大出口審查及加強管制措施,台灣企業務必做好相關法令遵循工作。除應持續檢視自家產品含有或使用美國技術、軟體、零件及製造設備等涉美因素,是否導致其應受EAR管轄且須向BIS申請許可之情形外,更應檢視出口、再出口及轉運產品之對象是否列名於實體清單,進而必須遵守相關出口管制要求,簡言之,企業應以事半功倍的方式進行制裁及出口管制的法令遵循工作,落實技術、軟體、零件的盤點及遵循計畫之執行。

以阻擋企業併購的方式防止美國技術外流

與進行出口管制的動機相同,美國亦不乏透過阻擋跨國併購的方式,防止關鍵美國技術被外國公司所取得。2018年8月,美國政府為了加強審查外國投資對於美國國家安全的影響,通過了「外國投資風險審查現代化法案」(FIRRMA),以擴張對於外資投資案件的審查範圍。今年1月,美國財政部發布了「外國投資風險審查現代化法案施行細則」,並於今年2月正式生效。此施行細節擴大了主管機關「美國投資委員會」(CFIUS)對外商投資的審查權限,並詳細規範相關交易申報程序,因此對於有意願赴美投資的台灣企業而言,特別是有涉及美國關鍵技術、基礎建設以及敏感個人資料的項目時,需留意交易是否須向CFIUS申報或在交易完成前須取得CFIUS的事前許可。

早在FIRRMA通過前的2018年3月,美國政府就曾以行政命令禁止當時總部仍位於新加坡的半導體大廠博通(Broadcom)收購美國半導體大廠高通(Qualcomm),其理由為此收購案危害「國家安全」。而隨著FIRRMA及其施行細則的正式上路,CFIUS取得更大權利,勢必更加嚴格審查外資收購或投資美國企業,以確保美國科技領域的關鍵技術不會被外國企業藉由收購或投資美國公司而輕易獲取。值得留意的是,過去五年間,許多併購案被CFIUS阻擋,或者被設定許可條件,例如併購後公司須允許美國政府有權定期對公司進行稽核、隨時取得公司資訊,或不得與特定第三方進行交易。此外,我們也觀察到美國政府對於亞洲企業於美國的併購活動越來越嚴格把關,這益加證明CFIUS在審查投資交易時將仔細檢查因交易所導致的技術轉移是否會對國家安全產生影響。對於考慮在美國進行投資併購的台灣企業而言,應更加關注CFIUS的要求及審查趨勢,以避免投注無謂的時間及資源後才發現必須受制於美國政府的許可條件,導致進退維谷。

火熱的美國反托拉斯執法秀仍持續上演中

近期美國政府在反托拉斯的執法方向,除了緊盯大型科技公司外,對包括代工廠在內的外國科技產業亦未鬆手。在此趨勢下,台灣企業對於公司內部員工內部討論,以及與外部同業的通訊聯絡上,應更加謹慎,以免使企業及高階主管陷入不必要的法律風險。表面上看似無害的討論,卻在案件中被解釋成不公平的商業手段或抑制市場競爭的狀況,在反托拉斯案件中並不少見。今年6月,廣明光電與惠普(HP)就纏訟多年的反托拉斯案達成和解協議,和解條件基於保密約定未予公開,然而在和解之前,美國二審法院判決廣明應賠償4.39億美元的天價賠款。在此之前,台灣企業遭遇的美國反托拉斯案件,最知名的莫過於2006年美國司法部向韓國、日本及台灣多家面板企業進行涉嫌壟斷、操控面板價格的調查,最終導致多家台灣企業高階經理人在美國經歷最長達6年的牢獄之災,其中一家台灣企業更遭判處5億美元的高額罰金。

美國反托拉斯法的執法機關主要為司法部(DOJ)及聯邦貿易委員會(FTC)。企業如違反美國反托斯法,將可能導致民事賠償及刑事處罰。刑事部分,針對代表公司實際從事不法行為的自然人,最高可處100萬美元的罰金及最高10年的有期徒刑,針對企業則最高可處1億美元的罰金; 最高罰金可增加至因不法行為所獲利益或被害者損失金額的兩倍 (如該利益或損失金額逾1億美元)。這些嚴厲的處罰時常會同時施加在公司及其員工身上,誠如前述,鑒於美國執法機構擴大管轄權範圍,以及透過幫助、教唆或共謀方式進行指控等趨勢,台灣企業應儘早使員工及管理階層了解反托拉斯法的法令遵循概念,以避免美國執法機構以「長臂管轄」方式,將執法之手伸到台灣。

臺灣企業如何因應

從美國的長期執法歷史來看,可以說美國司法機關對於執法從不畏懼也不過度在乎政治正確或其國際間與其他國家的關係。只要違反美國法令,無論美國人、台灣人或外國人均難逃法網。與其奢求法外開恩,台灣企業應認知美國政府正持續加強執法力道,嚴格監管外國人透過投資方式或在未經美國政府許可下取得受管制的美國產品、技術及軟體,同時透過「域外管轄」制裁、處罰外國人,以確保美國企業的競爭優勢及美國國家安全。

面對「美國新秩序」的到來,為了保障企業、股東、客戶利益,以及保護企業經理人免受美國法律追訴,台灣企業可參照美國執法單位給業者的建議,確實致力於推廣深根企業對內對外的法令遵循文化,並確實執行法令遵循措施。但畢竟台灣企業的條件、所處在的環境與一般美國企業不同,台灣企業於履行該法令遵循精神時,宜適度按其公司規模、產品及技術、商業模式、內部作業流程、主要客戶、目標市場、及曝險程度等妥為量身訂作具長時操作性的法令遵循計畫,將其納入例行的內控流程,並透過員工培訓、員工法遵獎勵及懲處制度、定期稽核、及定期精進調整等方式,確保計畫的落實。此作法一方面能預防並降低未來違法的風險,另一方面亦可能作為不幸涉嫌違法時,爭取責任減免的有力武器。

另外,因應世界各大經濟體的保護型立法趨勢,台灣企業宜進一步思考對全球交易及投資模式的法律風險,檢視如何有效分散違反法令的風險,思考替代的交易方式或投資路徑,結合客戶、供應商的力量,共同攜手面對及避免隨之而來的威脅,以維持企業應有的國際競爭優勢。