安侯法律事務所孫欣執行顧問、洪唯真律師

美中強權之間的角力戰越打越烈，戰場除了各界關注的加徵關稅及經濟制裁之外，較少被討論到的，則是美國近來對重要產業採行更嚴格的投資限制以及敏感技術管制出口的趨勢，然而，這類的管制對相關科技產業的全球供應鏈及研發拓展策略影響甚鉅，尤其是近期我們觀察到，越來越多被夾擊在中美之間的台灣企業(不論規模大小)在業務上遭受到很有感的衝擊。

美中貿易/科技戰下的種種法規變化，不但很繁瑣而且有朝令夕改的傾向，無疑提高了企業跨境拓展業務和投資的不確定性以及風險，本文將探討分析美國對外資審查機制「外國投資風險審查現代化法案」以及出口管制法令的更新重點，期望能有助於我國企業理解、評估並密切追蹤這類法令對自身產業競爭局勢和供應鍊布局的影響。

因應近年來由於投資、併購所導致美國關鍵技術不當外流的疑慮，2018年8月13日，川普總統簽署通過「外國投資風險審查現代化法案」（Foreign Investment Risk Review Modernization Act, FIRRMA）。此法案並非直接劍指特定國家(比如中國)，而是廣泛性規範所有的外國投資人；為加強審查外國投資對美國國家安全的影響，美國海外投資委員會（Committee on Foreign Investment in the United States，簡稱CFIUS）在此一法案的授權下，擴大了對外人投資案件的審查範圍，FIRRMA重點如下：

在FIRRMA通過之前，一般須經由CFIUS事前審查的投資案件不多，僅限於外國投資人對美國公司取得控制力的投資。而此次FIRRMA則增加下列型態的敏感性投資，要求在交易完成之前，須向CFIUS進行事前申報：

• 涉及國家安全的敏感性不動產交易
• 使外國投資人得以取得關鍵基礎設施、非公開的關鍵技術(critical technologies)、個人敏感資訊的「非控制性投資(non-controlling investment)」，如取得董事會席次、觀察員或其他得以介入公司決策的權利
  
• 變更既有投資下外國投資人的權利，而該等變更可使外國投資人獲得上述關鍵技術資訊或個人敏感資訊
  
• 其他用於規避CFIUS審查的交易、合約或安排
  

簡單來說，是否涉及關鍵技術，是目前CFIUS審查外國投資的重點，但同時也將其限定在是否涉及國家安全的問題上。就關鍵技術而言，包括：人工智慧、機器學習、數據分析技術和生技研發等，對於製作、設計、測試、製造或開發關鍵技術的美國公司進行投資，都可能要接受審查。

考量到並非所有的投資案件都需要詳加地全面性審查，FIRRMA新增了申報(Declaration)的程序，有別於一般申請(Notice)程序，Declaration申報書僅要求申報人提供不超過五頁的資料。而審查申報案所需的時間通常為30天，CFIUS會依照個案情形回覆申請人是否須提交一般申請、補件或是已完成必要的申請。

FIRRMA法案中大部分條款要等到施行細則公布後才生效，在此過渡時期，試行計畫(Pilot Program)已於2018年11月10日生效，以施行FIRRMA法案中的部分條款，並預計試行至2020年3月5日止。試行計畫要求受管轄的交易(Pilot Program Covered Transactions) 需事前向CFIUS完成強制申報(Mandatory Declaration)。目前，試行計畫所涵蓋的被管轄交易與上述(1)擴大投資案件審查的範圍大致相同，主要含以下兩大要素：

(1) Pilot Program US Business
首先，被投資公司必須是一個Pilot Program US Business，要構成Pilot Program US Business必須同時符合試行計畫所列出的產業(Polit Program Industries)之一並且涉及關鍵技術領域；目前試行計畫已公布了27個產業及受審查的關鍵技術領域，相關的具體細節，尚須持續關注後續發布的FIRRMA法案施行細則的內容。

（2）外國投資人的權利
包含讓外國投資人對於任一Pilot Program US Business取得控制權或非控制性權益的投資交易，包含取得少數股權（像特別股融資）之交易。

值得注意的是，凡是屬於試行計畫下強制申報的交易，必須在交易完成前45天提出申報書。交易雙方在安排交易時程時，務必將申報所需的成本、時間列入考量。如果違反強制申報規定，最高可處以相當於交易金額的罰金。

美國的出口管制制度最早是為了避免大規模毀滅性武器擴散及恐怖攻擊，藉由限制特定敏感的技術或產品出口，避免關鍵技術落入他國手中。「出口管制條例」（Export Administration Regulations, EAR）近期最受到關注的是知名的中國通訊裝置製造商被列入實體清單(Entity List)。一旦上榜實體清單，不僅美國公司將斷絕出口源自美國的產品、技術給該公司，同處於供應鏈一環的外國公司能不能出貨也將受影響。依照目前規範，即便產品非美國製造，只要源自美國的技術超過比例上限(the applicable de minis percentage)，縱然是從美國境外的第三地廠商再出口(re-export)，也須要得到美國商務部的出口許可。

在商務部出口管制下，將檢視出口產品的最終用途以及使用者，依照受影響的嚴重程度有三類清單：

上述清單有許多位於中國和香港的企業上榜，對於同時與中國、美國商業往來頻繁的企業及供應鏈具有相當重大的影響。美國商務部業特別建議，在交易前，對供應鏈的交易對象應進行盡職調查，以確認交易對象是否落入管制清單中，以及是否取得必要的許可。

考量既有EAR管制內容不足以涵蓋近年許多重大創新技術，於2018年8月13日，美國國會通過「出口管制改革法」（Export Control Reform Act of 2018，簡稱ECRA），商務部（Bureau of Industry and Security，簡稱BIS）曾在2019年初公告，會納入「新興技術」的技術有生物科技、A I和機器學習、量子資訊與感測技術、積層製造(3D列印)與機器人，而相關的管制程序正在研擬中。在美國進行技術開發的台灣企業，必須密切關注此法案相關配套法規的進展。

在回不去的美中經貿敵對關係之下，跨境商務和投資將面臨更多的法規要求與限制，但這也是台灣企業逆勢突圍的機會。所謂風險，往往存在面對變動環境仍然卻墨守成規，或採取被動態度的因應對策，台灣企業若能積極主動地辨識並靈活地監管此類法規風險，便能搶先在其它競爭同業前將風險轉化成可觀的報酬，以下幾個方向值得企業參考：

企業應主動檢識供應鏈上下游或合作開發技術的交易對象，定期使用商業搜尋工具或美國官方網站的search engines，確認交易對象是否落入各類管制清單中，以及自美國出口的產品或技術是否要取得美國政府許可。將此管制規範的盡職調查程序納入自身供應商或客戶關係管理的一環中，將利於後續安排交易及供貨的手續、時程。

實務上，已經有一些美國的供應商或者是客戶要求台灣企業聲明保證其終端客戶（或所使用的技術或者是組件材料）並非特定中國廠商，如果企業不能及時地檢視供應鏈交易對象，非常有可能也違反了商業合約的條款。

有些情況下，產品或技術並非被完全禁止出口，而是須事先申請取得出口許可；在此情形，本於合約的出貨義務，賣方將會要承擔能否取得政府許可的風險。如果能夠事先了解到取得政府許可的法令要求，以及獲准許可的不確定性，賣方可以考慮將無法取得出口許可作為合法終止或解除合約的事由。否則，如果未能順利取可出口許可，則要面對無法履約出貨的賠償責任。

同樣地，在規劃投資交易流程時，也須確認交易性質、對象是否涉及被規範的特定產業與技術，以決定是否須在交易完成前45天進行強制申報。

許多商務合約都有所謂的不可抗力(Force Majeure)條款。所謂不可抗力條款，多用在免除因為不可抗力因素所導致不能履約的責任。戰爭、天災是常見的不可抗力事由，而部分的合約會將政府行為(Government Action)列入，締約時不妨考慮將受到禁止出口管制作為合約中不可抗力的事由，或另行約定此類法令變更所造成雙方風險的損害分擔，以進一步降低因為無法履約所衍生被求償的風險。