W listopadzie ubiegłego roku OECD opublikowało tekst Konwencji, której głównym celem jest dostosowanie dotychczasowych umów o unikaniu podwójnego opodatkowania (dalej: „UPO”) do standardów określonych w projekcie BEPS. Treść MLC ustalona została w toku negocjacji pomiędzy państwami członkowskimi OECD, G20 oraz przedstawicielami państw rozwiniętych i rozwijających się.

Proponowane zmiany

Zmiany wprowadzane przez MLC dotyczą w istocie 4 głównych obszarów:

1. Przeciwdziałania wykorzystywaniu porozumień hybrydowych, tj. struktur bazujących na osiąganiu korzyści podatkowych wynikających z odmiennego traktowana danego podmiotu/instrumentu na gruncie podatkowym w różnych jurysdykcjach;

2. Zapobiegania przyznawaniu korzyści umownych w niewłaściwych okolicznościach, w szczególności poprzez:

• wprowadzenie klauzuli ograniczenia korzyści (tzw. klauzula LOB ), która uniemożliwia uzyskanie korzyści wynikających z danej UPO podmiotom niespełniającym odpowiednich przesłanek opartych m.in. na formie prawnej oraz fakcie rzeczywistego prowadzenia działalności gospodarczej;
• zmiany w zakresie stosowania klauzuli nieruchomościowej pozwalającej na opodatkowanie w pewnych sytuacjach zbycia udziałów/akcji w państwie źródła.

3. Przeciwdziałania unikaniu powstania stałego zakładu (ang.”permanent establishment”), w tym poprzez stosowanie umów agencyjnych lub innych umów, których postanowienia mogą w sztuczny sposób eliminować przesłanki powstania stałego zakładu w świetle dotychczasowych UPO;

4. Wprowadzenia usprawnień w zakresie mechanizmu rozwiązywania sporów na gruncie UPO, w tym w ramach procedury wzajemnego porozumiewania się (tzw. MAP ), korekty zysków przedsiębiorstw powiązanych oraz poprzez wprowadzenie instytucji arbitrażu.

Dalsza procedura

Wejście w życie Konwencji uzależnione jest od ratyfikacji przez co najmniej 5 państw.

Zmiany poszczególnych UPO nie nastąpią jednak automatycznie – poszczególne państwa przystępujące do Konwencji powinny notyfikować do depozytariusza Konwencji – Sekretarza Generalnego OECD – które UPO będą podlegać zmianom oraz wskazać zakres zmian. Jeżeli państwa-strony danej UPO dojdą do porozumienia co do zakresu zmian w danej UPO, to przedmiotowe zmiany znajdą zastosowanie do danej UPO.

Skutki przystąpienia do Konwencji

OECD przewiduje, że MLC może objąć swoim zakresem ok. 3000 dotychczas zawartych UPO przez przyszłych sygnatariuszy MLC.

Co istotne, sam fakt przystąpienia państwa do Konwencji, a następnie jej ratyfikowanie, nie będzie skutkować zastąpieniem ani zmianą brzmienia dotychczasowych UPO, a Konwencja będzie obowiązywała równolegle z UPO (dopóki nie powstanie ujednolicona wersja danej UPO uwzględniająca modyfikacje wynikające z MLC).

Konwencja pozostawia stronom elastyczność w zakresie dostosowania obowiązujących UPO, np. poprzez możliwość zdecydowania, które UPO dane państwo chce zmodyfikować, możliwość wyboru rozwiązań proponowanych w MLC jako tzw. minimalny standard ochrony czy też poprzez rezygnację z postanowień, które wykraczają poza minimalny standard ochrony.

Zatem aby brzmienie danej UPO zmodyfikować w konkretnym zakresie, obydwa państwa będące stroną muszą ratyfikować MLC oraz dokonać notyfikacji zmian w tym samym zakresie. Dodatkowo, MLC przewiduje postanowienia regulujące, od którego momentu zmiany w UPO będą mieć zastosowanie.

Stanowisko Ministerstwa Finansów

Dotychczas MF nie opublikowało informacji dotyczących planowanych zmian UPO, których Polska jest stroną. Opublikowanie informacji o pierwszych zmianach UPO powinno nastąpić nie wcześniej niż po oficjalnej ceremonii podpisania Konwencji, tj. po 7 czerwca 2017 r.

Obserwując bieżącą politykę rządu zmierzającą do zwiększenia efektywności poboru podatków oraz mając na uwadze kierunki zmian wprowadzanych przez MLC należy spodziewać się, że MF wkrótce przekaże informacje dotyczące zamierzonych szerokich zmian, które obejmą najprawdopodobniej wiele dotychczas zawartych UPO.

Podsumowanie

Ratyfikowanie Konwencji przez poszczególne państwa będzie miało ogromny wpływ na stosowanie przepisów UPO. W krótkim czasie (uzależnionym jednak od długotrwałości procesu ratyfikacji umów międzynarodowych w danym państwie) należy spodziewać się zmian brzmienia dotychczasowych przepisów.

Dodatkowe utrudnienie będzie wynikało z faktu jednoczesnego współistnienia dwóch umów międzynarodowych (MLC oraz UPO), których stosowanie będzie każdorazowo wymagało łącznej analizy poszczególnych regulacji.

W świetle proponowanych zmian, w szczególności w zakresie redefinicji przesłanek powstania stałego zakładu zmierzających do rozszerzenia katalogu sytuacji, w których stały zakład powstaje, czy też wprowadzenie klauzuli ograniczenia korzyści, zalecamy zweryfikowanie dotychczasowych struktur organizacyjnych oraz planowanych działań.

Prosimy o kontakt, gdyby chcieli Państwo uzyskać więcej informacji na temat przedstawionych zmian lub porozmawiać o ich wpływie na obowiązki Państwa firmy.