Marketing bezpośredni drogą elektroniczną w świetle projektu Prawa komunikacji elektronicznej Marketing bezpośredni drogą elektroniczną
Z końcem lipca, do konsultacji publicznych został przekazany projekt nowej ustawy – Prawo komunikacji elektronicznej („PKE”) oraz ustawy wprowadzającej nowe regulacje („Ustawa wprowadzająca”). PKE ma za zadanie kompleksowe uregulowanie obszaru łączności elektronicznej, poprzez zastąpienie ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. – Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. z 2019 r. poz. 2460 ze zm., „Prawo telekomunikacyjne”). Przeważająca większość przepisów PKE ma wejść w życie z dniem 21 grudnia 2020 r., co wynika z konieczności transpozycji przepisów unijnych – dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2018/1972 z dnia 11 grudnia 2018 r. ustanawiającej Europejski kodeks łączności elektronicznej.
Wśród przepisów omawianych ustaw znajdują się regulacje istotne z punktu widzenia podmiotów zajmujących się działaniami marketingowymi drogą elektroniczną (kierowaniem komunikatów o charakterze marketingowym do oznaczonego odbiorcy za pośrednictwem np. rozmowy telefonicznej, SMS czy maila). Działania tych podmiotów będą oceniane w świetle nowej podstawy prawnej. Ustawa wprowadzająca uchyla bowiem dotychczasowe przepisy mające zastosowanie do marketingu drogą elektroniczną: art. 10 ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz.U. z 2020 r. poz. 344, „uśude”), jak również uchyla w całości Prawo telekomunikacyjne. Zgodnie z intencją ustawodawcy, omawiana kwestia ma być jednolicie uregulowana w przepisie art. 360 PKE.
Zgodnie z uzasadnieniem do PKE, nowa, jednolita regulacja ma dotyczyć wszystkich – nie tylko przedsiębiorców komunikacji elektronicznej (w rozumieniu PKE) – i służyć ma ochronie przed nękaniem użytkowników końcowych niechcianymi komunikatami. Zgodnie z projektowanym przepisem art. 360 PKE, zakazane ma być:
- używanie automatycznych systemów wywołujących lub
- używanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych, w szczególności w ramach korzystania z usług komunikacji interpersonalnej
– dla celów przesyłania niezamówionej informacji handlowej w rozumieniu ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną, w tym marketingu bezpośredniego, do oznaczonego odbiorcy, będącego użytkownikiem końcowym, chyba że uprzednio wyraził na to zgodę.
Analogicznie jak w dotychczasowych przepisach uśude, powyższa zgoda może być wyrażona przez udostępnienie przez użytkownika końcowego identyfikującego go adresu poczty elektronicznej. Podobnie jak w aktualnych przepisach Prawa telekomunikacyjnego, używanie wspomnianych środków dla przesyłania niezamówionej informacji handlowej, w tym marketingu bezpośredniego, nie może odbywać się na koszt użytkownika końcowego. Utrzymane również zostaje zaklasyfikowanie złamania powyższego zakazu jako czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 ze zm.). Na marginesie warto wspomnieć, że w świetle niedawnych decyzji Prezesa UOKiK złamanie zakazu przesyłania niezamówionej informacji handlowej może również zostać uznane za czyn naruszający zbiorowe interesy konsumentów.
Istotne jest również, że w świetle Ustawy wprowadzającej, zgody na przesyłanie niezamówionej informacji handlowej lub używanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych i automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego zebrane na podstawie dotychczasowych przepisów zachowują ważność, jeżeli pierwotny sposób wyrażenia zgody odpowiada warunkom Prawa telekomunikacyjnego. W świetle obecnych przepisów Prawa telekomunikacyjnego, do uzyskania zgody abonenta lub użytkownika końcowego stosuje się przepisy o ochronie danych osobowych (czyli RODO). Zasada ta zostaje podtrzymana również w PKE, czy czym do uzyskania zgody użytkownika końcowego przepisy o ochronie danych osobowych mają mieć zastosowanie „odpowiednio”.
Podsumowując, na ten moment nie można mówić o rewolucyjnych zmianach, tylko o zmianach porządkujących – w dalszym ciągu dla uchylenia generalnego zakazu przesyłania niezamówionej informacji handlowej konieczne będzie wykazanie posiadania uprzedniej zgody użytkownika końcowego.
Pozytywnie należy ocenić ujednolicenie przedmiotowej regulacji, co rozwiąże wątpliwości związane ze wzajemnymi relacjami dotychczasowych regulacji przepisów art. 10 uśude i art. 172 Prawa telekomunikacyjnego, czy wątpliwości dotyczące kwestii, czy przedsiębiorca ma obowiązek uzyskać dwie odrębne zgody na komunikację marketingową. Jak wskazano w uzasadnieniu do projektu Ustawy wprowadzającej, obie dotychczasowe regulacje mają jeden cel i wspólną podstawę w prawie unijnym, w związku z czym polskie ustawodawstwo powinno zostać ujednolicone.
