close
Share with your friends

Høyesteretts avgjørelse i Fosen-saken: nytt og felles ansvarsgrunnlag for både positiv og negativ kontraktsinteresse

Høyesteretts avgjørelse i Fosen-saken

Fosen-saken er omsider ferdigbehandlet av Høyesterett. Saken angår erstatningsansvar ved brudd på anskaffelsesregelverket. Høyesterett fastslår bl.a. at vilkår for ansvarsgrunnlag for både positiv og negativ kontraktsinteresse i norsk rett fra nå av skal sammenfalle med det som gjelder etter det EØS-rettslige prinsippet om statlig erstatningsansvar.

1000

Kontaktperson

Torgrim Kloster

Advokat / Senior Manager

KPMG i Norge

Kontakt

Relatert innhold

Bakgrunn

Høyesterett avsa 27. september dom i den såkalte Fosen-saken. Historikk og saksgang fremgår av vår omtale av EFTA-domstolens første og annen uttalelse i sakens anledning, hhv. E-16/16 (Fosen I) og E-7/18 (Fosen II).

Høyesteretts ankeutvalg har tidligere besluttet at Høyesterett bare skulle behandlet en avgrenset mengde av de problemstillinger som saken reiser. Blant spørsmålene som Høyesterett skulle behandle, var om AtBs avlysning av konkurransen var urettmessig og i så tilfelle om slik feil utgjør ansvarsgrunnlag for erstatning av positiv kontraktsinteresse. Høyesterett skulle imidlertid ikke vurdere om det i så tilfelle forelå årsakssammenheng, ei heller spørsmålet om økonomisk tap i den forbindelse.

Høyesterett skulle også ta stilling til om det var anvendt et ulovlig tildelingskriterium i konkurransen, og i så tilfelle om dette gir grunnlag for å tilkjenne Fosen-linjen erstatning av den negative kontraktsinteresse. Vurdering av dette spørsmålet skulle prøves fullt ut, både hva gjelder ansvarsgrunnlag, årsakssammenheng og det økonomiske tapets størrelse.

Generelt om ansvarsgrunnlag for positiv kontraktsinteresse

Fosen-linjen har bl.a. anført at AtBs avlysning i seg selv utgjør et regelbrudd som danner ansvarsgrunnlag for positiv kontraktsinteresse. Det springende punkt i den forbindelse er om AtB hadde saklig grunn for avlysningen.

Før Høyesterett gikk inn på denne vurderingen, ble forholdet mellom norsk erstatningsrett og det EØS-rettslige erstatningsansvaret for brudd på anskaffelsesregelverket behandlet. Et sentralt spørsmål i den forbindelse, et spørsmål som også har stod sentralt i Fosen I og Fosen II, er hvilke minimumskrav til ansvarsgrunnlag for positiv kontraktsinteresse som følger hhv. av håndhevingsdirektivets art 2 nr. 1 bokstav c og EØS-retten generelt.

I de to uttalelsene fra EFTA-domstolen fremholdes det at verken nevnte bestemmelse eller andre bestemmelser i håndhevingsdirektivet kan tas til inntekt for spesifikke vilkår for erstatning av konkrete typer tap, herunder positiv kontraktsinteresse. I forlengelsen av dette ble det av EFTA-domstolen også uttalt i premiss 113 i Fosen II at det da er "[…] opp til den enkelte EØS-stats rettsorden å fastsette kriteriene for å tilkjenne erstatning for skade som følge av en overtredelse av EØS-regelverket for offentlige anskaffelser […]", forutsatt at de generelle EØS-rettslige prinsippene om bl.a. ekvivalens og effektivitet overholdes. EFTA-domstolen understrekte i de påfølgende premissene at effektivitetsprinsippet setter flere skranker, bl.a. at en fullstendig utelukkelse av muligheten til å kreve erstattet tap av fortjeneste i nasjonal rett ikke kan godtas.

En av problemstillingene som har gått igjen i Fosen-saken er om bestemmelsen i håndhevingsdirektivets art. 2 nr. 1 bokstav c skal anses som et uttrykk for prinsippet om statlig erstatningsansvar innen EØS-retten eller ei, alternativt om prinsippet må gis analogisk anvendelse ved tolkningen av den aktuelle bestemmelsen. Statlig erstatningsansvar i denne sammenheng innebærer at EØS-stater på nærmere vilkår kan holdes erstatningsansvarlig dersom EØS-rettslige forpliktelser misligholdes, eksempelvis ved manglende eller mangelfull gjennomføring av EØS-relevant regelverk i nasjonal rett. De tre vilkårene som må være oppfylt for at erstatning skal kunne komme på tale er henholdsvis at det aktuelle bruddet må være "tilstrekkelig kvalifisert", at formålet med rettsregelen som er brutt er å innvilge enkeltpersoner eller økonomiske aktører rettigheter, og at det foreligger en direkte årsakssammenheng mellom bruddet og et sannsynliggjort tap.

I relasjon den aktuelle bestemmelsen i håndhevingsdirektivet konstaterte EFTA-domstolen i premiss 119 i Fosen II at selv om den ikke er ment å harmonisere vilkår for ansvarsgrunnlag, vil "kravet om tilstrekkelig kvalifisert brudd som minstestandard anses som tilstrekkelig til å ivareta enkeltpersoners rettigheter siden dette er den terskel som anvendes for tilkjenning av erstatning for skader som følge av manglende handling fra EØS-statenes side […]". Med dette fastslo EFTA-domstolen at så lenge EØS-stater i nasjonal rett ikke opererer med en høyere terskel for ansvarsgrunnlag for fortjenestetap enn terskelen for ansvarsgrunnlag som gjelder etter prinsippet om statlig erstatningsansvar, vil statene ha sitt på det rene.

Høyesterett konstaterte i Rt-2001-1062 (Nucleus) at rett til erstatning av positiv kontraktsinteresse ved brudd på anskaffelsesregelverket bl.a. er betinget av at det er begått "vesentlig feil" fra oppdragsgivers side. I Rt-2008-1705 (Trafikk og Anlegg) fastholdt Høyesterett at et slikt ansvarsgrunnlag overholdt det generelle effektivitetsprinsippet i EØS-retten. I stedet for å drøfte om vilkåret om vesentlig feil, slik dette har blitt anvendt i norsk rett, overholder nevnte minstestandard, valgte Høyesterett nå hoppe bukk over gjerdet der det er lavest.

Med utgangspunkt i overnevnte uttalelser fra EFTA-domstolen samt praksis fra EU-domstolen, begrenset Høyesterett seg til å implisitt konstatere at vilkåret for ansvarsgrunnlag for erstatning av positiv kontraktsinteresse i norsk rett, iallfall fra nå av, skal sammenfalle med vilkåret for ansvarsgrunnlag for statlig erstatningsansvar etter EØS-retten. Vurderingstemaet i det videre er da ikke lenger om det er begått vesentlig feil, slik dette vilkåret er utpenslet i norsk rett, men i stedet om det foreligger et tilstrekkelig kvalifisert brudd. Hvordan dette vilkåret må forstås kommer Høyesterett først tilbake til i drøftelsen av vilkårene for erstatning av negativ kontraktsinteresse.

Vurderingen av om avlysningen utgjorde et selvstendig regelbrudd og om det i så tilfelle utgjør ansvarsgrunnlag for positiv kontraktsinteresse

Spørsmålet om en avlysningsbeslutning er rettmessig etter norsk rett, beror på om det foreligger saklig grunn for den. Dette er forskriftsfestet både i den någjeldende anskaffelsesforskriften og i den forrige som AtBs konkurranse var underlagt. Høyesterett drøftet vilkåret om saklig grunn og ga i den forbindelse en kort oppsummering av gjeldende rett, herunder at avlysningens rettmessighet beror på en totalvurdering hvor det både tas hensyn til beveggrunnen for avlysningen og hvor vidt oppdragsgiver kan bebreides for behovet for avlysningen, jf. Rt-2007-893 (SB Transport). Videre påpekes også det åpenbare, nærmere bestemt at selv om en avlysningsbeslutning i seg selv er rettmessig og isolert sett ikke kan danne grunnlag for erstatningsansvar, vil øvrige brudd på anskaffelsesregelverket, herunder regelbrudd som utløser plikt til avlysning, likevel kunne utløse erstatningsansvar.

I den aktuelle konkurransen var miljø et av tildelingskriteriene, hvorav bl.a. tilbudte fartøys drivoljeforbruk stod sentralt. Under behandlingen av forføyningssaken fant både tingretten og lagmannsretten at AtB ikke hadde tilstrekkelig grunnlag for å evaluere drivoljeforbruk som var spesifisert i tilbudene. Lagmannsretten konkluderte også med at AtB hadde brutt anskaffelsesregelverket ved å ikke ettergå forsvarligheten av drivoljeforbruket som var oppgitt i vinnende tilbud.

AtBs avlysning av konkurransen ble, på det tidspunkt avlysningsmeddelelsen ble sendt, begrunnet med disse to forholdene. Til dette fastslår Høyesterett i premiss 88 at selv om AtB ikke var enig i lagmannsrettens avgjørelse, så skapte avgjørelsen "[…] likevel en rettslig usikkerhet om holdbarheten av prosessen". Videre fastslås det kort at "[e]n slik reell rettslig usikkerhet, på et punkt som ikke er av bagatellmessig art, må i seg selv kunne gi saklig grunn til å avlyse en konkurranse".

AtB har senere i prosessen fremmet ytterligere argumenter for at avlysningen var saklig, argumenter som iallfall delvis ligger på siden av hva som ble fremholdt i den opprinnelige begrunnelsen. I den forbindelse er det anført at miljøkriteriet i seg selv er ulovlig, hovedsakelig begrunnet med at det ikke var ledsaget av dokumentasjonskrav som ga AtB reell mulighet til ettergå de tilbudte fartøyenes drivoljeforbruk. Det følger av sikker rett at oppdragsgiver plikter å avlyse en påbegynt konkurranse dersom det er begått feil som kan påvirke resultatet, forutsatt at slike feil ikke kan avhjelpes på annen måte enn ved avlysning. Tildelingskriterier kan ikke endres etter tilbudsfrist, og de vedrører også forhold som kan påvirke konkurranseresultatet. På bakgrunn av dette har AtB tidligere anført at det ikke bare forelå rett, men også plikt til å avlyse konkurransen.

EU-domstolen fastslo C-448/01 (Wienstrom) at de grunnleggende anskaffelsesrettslige kravene til likebehandling, objektivitet og gjennomsiktighet innebærer at oppdragsgiver må kunne vurdere oppfyllelsen av tildelingskriterier på bakgrunn av opplysninger i tilbudene. I forlengelsen av dette ble det fastslått i samme sak at tildelingskriterier som ikke inkluderer dokumentasjonskrav som gjør det mulig å foreta en effektiv kontroll av tilbudenes kriterieoppfyllelse, må anses å være i strid med EØS-retten.

Med henvisning til nevnte avgjørelse fra EU-domstolen sa Høyesterett seg enig i anførselen om at det aktuelle tildelingskriteriet måtte anses som ulovlig. I forlengelsen av dette uttalte Høyesterett i premiss 89 at "[d]enne feilen alene ga AtB saklig grunn til å avlyse konkurransen, slik at AtB hadde dobbelt grunnlag for avlysningen". I lys av dette fant ikke Høyesterett det ikke nødvendig å ta stilling til om AtB også hadde plikt til å avlyse konkurransen, selv om svaret på det spørsmålet etter vårt syn må anses som nokså åpenbart. Høyesterett avslutter vurderingen med å konstatere at siden avlysningen var saklig, vil ingen av tilbyderne kunne kreve erstatning for tapt fortjeneste.

Under vurderingen av avlysningens rettmessighet behandlet Høyesterett flere øvrige tema som for så vidt ikke var av betydning for resultatet, men som likevel er interessante for ettertiden. Fra Fosen-linjens side ble det eksempelvis anført at spørsmålet om det foreligger ansvarsgrunnlag grunnet påstått regelstridig avlysning utelukkende må avgjøres på bakgrunn av den begrunnelsen som ble gitt på avlysningstidspunktet. Dette avfeies tilsynelatende tvert av Høyesterett. Om Høyesterett hadde vært av motsatt oppfatning, ville i alle tilfelle senere anførte argumenter for avlysningsplikt vært relevant i vurderingen av årsakssammenheng, noe EFTA-domstolen for så vidt også bekreftet i Fosen I.

Negativ kontraktsinteresse - ansvarsgrunnlag

Med utgangspunkt i den konstaterte feilen, det regelstridig utformede tildelingskriteriet, vurderte Høyesterett deretter om denne feilen gir grunnlag for krav om erstatning av Fosen-linjens negative kontraktsinteresse.

Høyesterett innleder med å stadfeste at spørsmålet om det foreligger ansvarsgrunnlag for negativ kontraktsinteresse i norsk rett så langt har vært betraktet som et spørsmål om det foreligger alminnelig culpaansvar. Det henvises i den forbindelse bl.a. til Høyesteretts avgjørelse i Rt-1997-574 (Firesafe), som inntil nå har vært ansett som prejudikatet for vilkårene for erstatning av negativ kontraktsinteresse. Deretter går Høyesterett over på om en slik ansvarsnorm kan anses å oppfylle de minimumskrav som følger av håndhevelsesdirektivet og EØS-retten for øvrig.

Etter en nærmere vurdering med utgangspunkt i uttalelsene i Fosen I og II, konkluderer Høyesterett med at ansvarsnormen som fremholdes i Fosen II, tilstrekkelig kvalifisert brudd, EØS-rettslig sett må anses som en generell minimumsnorm også for nasjonalt ansvarsgrunnlag for negativ kontraktsinteresse. Umiddelbart fremstår dette litt underlig. Det er på det rene at EFTA-domstolen ikke sondret mellom positiv og negativ kontraktsinteresse under drøftelsen av ansvarsgrunnlag i Fosen I. Motsatt, grunnet spørsmålsstillingen fra Høyesterett, var behandlingen av spørsmålet om ansvarsgrunnlag i Fosen II avgrenset til å gjelde positiv kontraktsinteresse, noe EFTA-domstolen nokså klart bekreftet gjennom uttalelsens 56. og 57. premiss. Når Høyesterett likevel kommer frem til denne konklusjonen, er det først og fremst med støtte i Combinatie. I den forbindelse uttales følgende av Høyesterett i 114. premiss:

"Går man til den sentrale praksisen fra EU-domstolen som Fosen II bygger på, så som C-314/09 Strabag og C-568/08 Combinatie, synes kravene som oppstilles til ansvarsgrunnlaget å gjelde uavhengig av hvilket tap som kreves dekket. Særlig Combinatie-avgjørelsen blir drøftet mer inngående i Fosen II enn i Fosen I. At Combinatie ikke skiller mellom tapstyper, tilsier at Fosen II må forstås slik at den generelt oppstiller en annen ansvarsnorm enn den Fosen I la til grunn, og ikke bare fraviker Fosen I for så vidt gjelder fortjenestetapet. Min konklusjon er etter dette at den ansvarsnormen som kan utledes av Fosen II, gjelder som en generell minimumsnorm – også for ansvarsnormen ved krav om erstatning av tilbudskostnader."

Både EFTA-domstolen i Fosen II og EU-domstolen i C-46/93 og C-48/93 (Brasserie du Pêcheur) har fastslått at det EØS-rettslige effektivitetsprinsippet er til hinder for å oppstille culpa som et selvstendig vilkår i vurderingen av om det foreligger et tilstrekkelig kvalifisert brudd. Høyesterett uttaler bl.a. på bakgrunn av dette at "[…] det tradisjonelle uaktsomhetsansvaret som har vært utgangspunktet for erstatning for tilbudskostnader, [ikke] fullt ut [kan] opprettholdes […]", jf. premiss 116. I forlengelsen uttales det i samme premiss at det ikke anses å være "grunnlag for å forstå norsk rett slik at det gjelder et strengere ansvar for oppdragsgiver enn det som følger av EØS-retten", og at "konsekvensen [må] være at de minimumskrav som følger av EØS-retten – nemlig kravet om «tilstrekkelig kvalifisert brudd» – trer i stedet for den tradisjonelle aktsomhetsnormen". Etter å ha fastslått at tilstrekkelig kvalifisert brudd må være vilkåret for ansvarsgrunnlag også for negativ kontraktsinteresse i norsk rett, går Høyesterett deretter inn på hvilke momenter som kan vektlegges i vurderingen av om vilkåret er oppfylt.

I den forbindelse anerkjennes det at selv om culpa ikke kan oppstilles som et selvstendig vilkår, har EFTA-domstolen i premiss 119 i Fosen II, med henvisning til tidligere praksis fra EU-domstolen, fastslått at "visse objektive og subjektive faktorer knyttet til skyldbegrepet i en nasjonal rettsorden […] kan være relevante ved vurderingen av om et bestemt brudd er tilstrekkelig kvalifisert".

Både AtB og staten har anført at vilkåret om tilstrekkelig kvalifisert brudd innebærer at bruddet må være "åpenbart og grovt". Motsatt har Fosen-linjen anført at der den aktuelle rettsregelen ikke åpner for skjønnsutøvelse, så er ansvaret for regelbrudd tilnærmet objektivt. I premiss 55 i Brasserie du Pêcheur uttaler EU-domstolen at "det afgørende kriterium for, om en overtrædelse af fællesskabsretten kan anses for tilstrækkelig kvalificeret [er] om en medlemsstat eller en fællesskabsinstitution åbenbart og groft har overskredet grænserne for sine skønsbeføjelser". Høyesterett tolkning av dette er at "[d]er myndighetene har et skjønnsrom, vil en overtredelse altså være tilstrekkelig kvalifisert bare når overtredelsen er åpenbar og grov", jf. premiss 120. I forlengelsen av dette uttales følgende:

"Som påpekt av Halvard Haukeland Fredriksen, Offentligrettslig erstatningsansvar ved brudd på EØS-avtalen, sidene 239 til 242 og 273 til 277 kan det synes som EU-domstolen i praksis bruker kriteriet «åpenbart og grovt» som det konkret utslagsgivende vurderingstemaet der det foreligger et vidt skjønn, og særlig når skjønnet gjelder det politiske handlingsrommet. Han mener man derfor bør være varsom med å anvende kriteriet «åpenbart og grovt» som det generelle vurderingstemaet for å fastlegge når et brudd på EØS-retten er «tilstrekkelig kvalifisert»."

Høyesterett slutter seg til Haukeland Fredriksens betraktninger. I den videre klarleggingen av hva som ligger i vilkåret om tilstrekkelig kvalifisert brudd, henviser Høyesterett til premiss 56 i Brasserie du Pêcheur, som lyder som følger:

"Som eksempler på de momenter, den kompetente retsinstans i den forbindelse kan tage i betragtning, skal nævnes følgende: hvor klar og præcis den tilsidesatte bestemmelse er, hvor vidt et skøn, den tilsidesatte bestemmelse overlader de nationale myndigheder eller fællesskabsmyndighederne, om overtrædelsen er begået eller tabet er forvoldt forsætligt eller uagtsomt, om en eventuel retsvildfarelse er undskyldelig eller uundskyldelig, den omstændighed, at en fællesskabsinstitutions holdning kan have været medvirkende til undladelsen, vedtagelsen eller opretholdelsen af nationale foranstaltninger eller praksis i strid med fællesskabsretten."

Høyesterett avslutter sin generelle klarlegging av vilkåret ved å påpeke følgende i premiss 123:

"Det er ikke noe skarpt skille mellom regler med rom for skjønn og rettsregler med uklare grenser. For ansvarsvurderingen har det betydning om den overtrådte regelen var klar og presis. Det er også verd å merke at momentene som er fremhevet i sitatet fra Brasserie du Pêcheur, langt på vei også vil være relevante etter en norsk internrettslig uaktsomhetsvurdering."

Høyesterett innleder subsumsjonen med å påpeke at det etter Wienstrom er klart at oppdragsgiver plikter å oppstille egnede dokumentasjonskrav til de tildelingskriterier som anvendes, dokumentasjonskrav som gjør det mulig å foreta en effektiv kontroll av tilbudenes kriterieoppfyllelse. Det er på det rene at rettsregelen ikke åpner for skjønn. Høyesterett påpeker også at den aktuelle rettsregelen både var omtalt i juridisk teori og i statens veileder til anskaffelsesregelverket på det tidspunkt anskaffelsen ble kunngjort. Manglende kodifisering av rettsregelen og det faktum at praksis fra EU-domstolen ikke er lett tilgjengelig for alminnelige oppdragsgivere anerkjennes av Høyesterett, men med henvisning EU-domstolens sak C-424/97 (Haim) uttales det klart at oppdragsgivere ikke kan unnskylde seg med rettsvillfarelse.

Til tross for det foregående, så uttaler Høyesterett i premiss 125 at "[…] kompleksiteten i dette regelverket [tilsier] en viss tilbakeholdenhet med å statuere ansvar for feil av denne typen". Høyesterett avslutter imidlertid med å påpeke at det likevel må konstateres å foreligge et tilstrekkelig kvalifisert brudd, bl.a. fordi AtB ved to anledninger før første tilbudsfrist i konkurransen fikk spørsmål fra markedet som ga grunn til å ettergå lovligheten av tildelingskriteriet.

Negativ kontraktsinteresse - årsakssammenheng

I Firesafe ble kravet til årsakssammenheng formulert som et spørsmål om den aktuelle tilbyderen ville avstått fra å inngi tilbud dersom vedkommende på forhånd hadde visst om at oppdragsgiver ville begå den aktuelle feilen. Høyesterett fastholder at dette fortsatt må anses som uttrykk for gjeldende rett. I forlengelsen av dette uttaler Høyesterett at det anses klart at "[…] Fosen-Linjen ikke ville ha deltatt i konkurransen hvis de hadde visst om at konkurransen kom til å bli avlyst som følge av feil i konkurransegrunnlaget", jf. premiss 132.

Etter å ha konkludert, finner Høyesterett det hensiktsmessig å knytte kommentarer til én av AtBs anførsler. AtB har anført at den aktuelle feilen i dette tilfellet var synlig, og at det da ikke kan anses å foreligge årsakssammenheng. Høyesterett uttaler i den forbindelse at det normalt ikke vil foreligge årsakssammenheng "[…] hvis tilbyderne velger å inngi tilbud til tross for at de ser – eller må ha sett – at det er feil i konkurransegrunnlaget", jf. premiss 135. Det uttales også at erstatningsansvar vil kunne begrenses ut fra medvirkningsbetraktninger.

Høyesterett angir imidlertid i påfølgende premiss at "[i] et tilfelle som det foreliggende, hvor AtB selv mente konkurransegrunnlaget var tilstrekkelig – og det selv om feilen to ganger ble påpekt av tilbydere under konkurransens gang – finner jeg det vanskelig å konkludere med at det ikke er årsakssammenheng". Strengt tatt var det ikke regelbruddet som sådan som ble påpekt av tilbydere før første tilbudsfrist, bare de mangler ved konkurransegrunnlaget som utløste regelbruddet. Det er således nærliggende å anta at det Høyesterett egentlig mener, er at det ikke er sannsynliggjort at Fosen-linjen visste eller burde vite om regelbruddet, og at AtBs opptreden i denne fasen av konkurransen bidrar til å styrke et slikt standpunkt.

Oppsummering

Høyesterett har nå fastslått at vilkår for ansvarsgrunnlag for brudd på anskaffelsesregelverket i norsk rett skal sammenfalle med det som gjelder for statlig erstatningsansvar innen EØS-retten, uavhengig av om det er fortjenestetap eller tilbudskostnader som kreves erstattet. Videre har Høyesterett bekreftet at det i spørsmålet om det foreligger slikt ansvarsgrunnlag, tilstrekkelig kvalifisert brudd, må sondres mellom brudd på regler som hhv. overlater og ikke overlater vurderinger til oppdragsgivers skjønn. Et klassisk eksempel på sistnevnte type regler, er de som vedrører plikt til avvisning av hhv. tilbydere og tilbud. Terskelen for å konstatere erstatningsbetingende ansvar ved brudd på sistnevnte type regler skal i så henseende være meget lav, antagelig lavere enn når slike regelbrudd tidligere har blitt vurdert opp mot vilkåret om vesentlig feil.

Nøyaktig hvor stor realitetsforskjell det vil være mellom det nå avløste vilkåret om vesentlig feil og vilkåret om tilstrekkelig kvalifisert brudd gjenstår imidlertid å se. Det er verdt å merke seg at forhold som EU- og EFTA-domstolen nevner som relevante i vurderingen av om det foreligger et tilstrekkelig kvalifisert brudd, til en viss grad også har vært hensyntatt i norske domstolers senere års vurderinger av om det foreligger vesentlig feil. I kjølvannet av Combinatie har det i norsk rett også blitt lagt til grunn at culpa ikke skal anses som en selvstendig forutsetning for ansvar, men at objektive og subjektive momenter som er relevante for å konstatere culpa likevel kan inngå i vurderingen av om vilkåret om vesentlig feil er oppfylt. En slik forståelse samsvarer også med hva som i EØS-retten har blitt lagt til grunn ved vurdering av om det foreligger et tilstrekkelig kvalifisert brudd.

Selv om Høyesterett uttaler at alminnelig culpaansvar frem til nå har vært gjeldende ansvarsgrunnlag for negativ kontraktsinteresse i norsk rett, tilsier nasjonal underrettspraksis at praktisert ansvarsnorm nok har ligget nærmere et objektivt ansvar enn culpa. I så måte må terskelen for å konstatere ansvarsgrunnlag ved krav om negativ kontraktsinteresse anses å være hevet i forhold til tidligere.

Som nevnt innledningsvis skulle Høyesterett bare behandle et utvalg av de problemstillinger som gjør seg gjeldende i saken. Terskelen for å konstatere årsakssammenheng ved krav om positiv kontraktsinteresse er eksempelvis ikke behandlet. I Nucleus uttalte Høyesterett i den forbindelse at rett til erstatning av positiv kontraktsinteresse er betinget av at kontrakten, om den aktuelle feilen som utgjør ansvarsgrunnlag ikke var begått, med klar sannsynlighetsovervekt ville blitt inngått med den som fremmer kravet. EFTA-domstolen stadfestet i premiss 94 i Fosen I at EØS-retten "[…] ikke er til hinder for et krav som innebærer at erstatning bare kan tilkjennes dersom den forbigåtte tilbyder er i stand til å bevise med klar, det vil si kvalifisert, sannsynlighetsovervekt at han skulle ha blitt tildelt kontrakten dersom oppdragsgiver ikke hadde begått feilen, så lenge prinsippene om ekvivalens og effektivitet er overholdt". Årsakssammenheng var ikke et tema i Fosen II. Med dette må det kunne legges til grunn at det i norsk rett i denne sammenheng fremdeles gjelder samme krav til årsakssammenheng som tidligere.

Ta kontakt

 

Ønsker du tjenester fra KPMG?

 

loading image Be om tilbud