Internationale waardeoverdracht in de praktijk - KPMG Nederland
close
Share with your friends

Internationale waardeoverdracht in de praktijk

Internationale waardeoverdracht in de praktijk

Per 2001 wordt overdracht aan een niet toegelaten buitenlandse verzekeraar fiscaal aangemerkt als een belaste afkoop van het pensioen.

Gerelateerde content

Newspaper, pen, paper and calculator under lamp light on the table

Op 1 januari 2000 werd het 'shopverbod' voor pensioenen ingevoerd; waardeoverdracht werd alleen nog toegestaan naar een pensioenregeling van een nieuwe werkgever. Hierdoor kon men niet meer op de pensioeningangsdatum een periodieke pensioenuitkering aankopen bij een verzekeraar naar keuze.

Het shopverbod heeft officieel slechts een jaar gegolden. Daarna werd het niet meer nodig geacht. Met ingang van 1 januari 2001 wordt overdracht aan een niet toegelaten buitenlandse verzekeraar (onder omstandigheden) fiscaal aangemerkt als een belaste afkoop van het pensioen.

Internationale waardeoverdracht

Waardeoverdracht was tussen 8 juli 1994 en 1 januari 2000 respectievelijk tussen 1 januari 2001 en 31 januari 2008 niet alleen mogelijk binnen Nederland, maar ook naar het buitenland, voor zover men althans beschikte over een ontheffing van de toezichthouder (thans DNB). De fiscus stelde sinds 2 december 1996 expliciet de eis dat de toezichthouder een ontheffing had verleend. De voorwaarde met betrekking tot ontheffing werd nadien als volgt aangevuld: "Indien een dergelijke ontheffing niet vereist is, maakt belanghebbende zulks aannemelijk."

Dat het desalniettemin, ook als een ontheffing niet nodig was, niet altijd lukte om een internationale waardeoverdracht te bewerkstelligen, illustreert de hierna beschreven casus. Dit betreft een expat die in principe voor de gehele duur van zijn arbeidzame leven was uitgezonden naar het buitenland: naar een land en in een functie ter discretie van het internationale concern waarvoor hij werkte, telkens voor een relatief korte periode. De werknemer in kwestie wilde na zijn arbeidzame leven gaan wonen in Singapore en het in het buitenland opgebouwde deel van zijn pensioen meenemen.

Voortgezette pensioenopbouw tijdens detachering

In het artikel 'Fiscale aspecten van pensioenopbouw bij werkzaamheden voor een buitenlandse groepsentiteit' hebben wij verschillende manieren beschreven waarop kan worden bewerkstelligd dat een uitgezonden werknemer pensioen blijft opbouwen in zijn Nederlandse pensioenregeling.

Eén van die manieren is de volgende. De buitenlandse werkgever doet een toezegging die identiek is aan de Nederlandse regeling, en de kosten worden doorbelast naar het buitenland.

Dat is in casu een prima oplossing. Voordelen zijn: geen ongewenste effecten bij onverhoopt overlijden of einde dienstbetrekking, de pensioenlasten drukken niet op Nederland, de pensioenrechten worden niet versnipperd en dure internationale waardeoverdrachten zijn niet nodig bij verandering van standplaats of latere pensionering. Nadeel is dat veelal de pensioenopbouw in het buitenland niet fiscaal wordt gefacilieerd.

Aan de expats werd van oudsher (tot en met 2006) rond de pensioendatum de keuze gegeven om te beschikken over het in het buitenland opgebouwde deel van het pensioen (het deel dus dat niet was opgebouwd ten laste van Nederlands inkomen/Nederlandse winst). Hierop was de Pensioen- en Spaarfondsenwet (PSW) niet van toepassing.

Probleem

Ondanks het feit dat het shopverbod inmiddels al jaren was opgeheven, en de belanghebbende zelf mocht aantonen dat ontheffing niet was vereist, ontstond toch een probleem met betrekking tot de 'ontheffing'.

De toezichthouder gaf namelijk geen ontheffing af en weigerde zelfs een verklaring af te geven dat het pensioen, dat was opgebouwd terwijl de expat in het buitenland woonde en werkte, niet onder de PSW viel, hoewel dat destijds gewoon in de wet stond. De PSW is overigens per 1 januari 2007 vervangen door de Pensioenwet (PW), waarin geen bepaling is opgenomen over territoriale werking.

Wij waren echter op basis van verschillende argumenten van mening dat een internationale waardeoverdracht nog steeds mogelijk moest zijn.

Argumenten

Het belangrijkste is dat het Europees Verdrag, inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (80/934/EEG) oftewel het EVO, ook van toepassing is op arbeidsvoorwaarden, waaronder pensioen. Zodra er een internationaal aspect aan een situatie is, is een rechtskeuze mogelijk. Werkgever en werknemer hadden uit praktische, fiscale en financiële overwegingen een bewuste rechtskeuze gemaakt om het pensioen niet onder Nederlands recht (PSW/PW) te laten vallen.

Bovendien werden de werkzaamheden niet gewoonlijk in Nederland verricht. Integendeel, het arbeidscontract van deze expat was juist gebaseerd op wonen en werken in het buitenland. Dus ook als geen rechtskeuze zou zijn gemaakt, zou buitenlands recht van toepassing zijn. Noch uit de wet, noch uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de wetgever met de invoering van de PW zou hebben beoogd om pensioen, dat is opgebouwd terwijl de werknemer woont en werkt in het buitenland, onder de PW te brengen, waar het expliciet niet onder de PSW viel.

Pensioen dat niet onder de PSW viel, kan zonder uitdrukkelijke wettelijke bepaling niet opeens onder de PW vallen. Dat zou niet alleen in strijd zijn met de rechtszekerheid, maar ook met het toepasselijke internationale recht. De arbeidsovereenkomsten van deze expats werden niet gewijzigd bij de invoering van de PW. Dus kan er ook civielrechtelijk niet ineens van de in het verleden gemaakte afspraken worden afgeweken.

Verdragsverklaring

De overdracht van pensioenkapitaal door een Nederlandse pensioenuitvoerder aan een buitenlandse pensioenuitvoerder gebeurt in de praktijk alleen wanneer de eerste ervan overtuigd is dat dit geen loonheffingen oproept. In casu was de verwachting dat de fiscus een verklaring zou afgeven dat geen loonheffingen behoefden te worden ingehouden (verdragsverklaring). Een verdragsverklaring wordt sinds 1 januari 2003 nog steeds verstrekt op verzoek van de werkgever of de werknemer (ondanks dat de wettelijke basis is vervallen). Tegen het niet afgeven van zo'n verdragsverklaring staat geen rechtsmiddel open. De last om aannemelijk te maken dat aan de voorwaarden voor vrijstelling van loonheffingen is voldaan rust in beginsel op de werknemer. De inspecteur wilde op basis van de argumentatie van belanghebbende echter niet aannemen dat geen ontheffing van de toezichthouder was vereist. Maar de toezichthouder wilde geen verklaring afgeven; DNB rekende het niet tot zijn taak om een verzoek van een individuele belastingplichtige te honoreren. Een algemene verklaring over de reikwijdte van de territoriale werking van de PSW/PW had overigens kunnen volstaan. Vervolgens werd de pensioenuitvoerder verzocht om de bevestiging van de toezichthouder op te willen vragen. De pensioenuitvoerder had er immers ook een fiscaal belang bij (ontheffing van zijn aansprakelijkheid). Maar de pensioenuitvoerder weigerde het verzoek te doen.

Zonder een verklaring van DNB, waaruit bleek dat ontheffing niet nodig is, deed de bevoegde inspecteur niets. En zonder een verdragsverklaring wilde de pensioenuitvoerder niet meewerken aan een internationale waardeoverdracht: een vicieuze cirkel.

Infractieprocedure?

Er gloort een sprankje licht aan de horizon. De voorwaarde 'ontheffing' is sinds 31 januari 2008 vervangen door de voorwaarde dat de mogelijkheden tot afkoop van de waarde van de overgedragen pensioenaanspraken na de waardeoverdracht niet ruimer mogen zijn dan op basis van de PW. De overdragende pensioenuitvoerder moet dit aantonen. Voor DNB is in dit verband alleen een taak weggelegd als de overdragende pensioenuitvoerder geen plicht heeft tot waardeoverdracht maar wel een bevoegdheid daartoe. Deze voorwaarde zou in casu waardeoverdracht (ook naar een niet-EU-land) niet mogen verhinderen, omdat de PW niet van toepassing is.

Op dit vlak is of wordt mogelijk een 'infractieprocedure' aangespannen: de Europese Commissie heeft Nederland een met redenen omkleed advies gestuurd om "overdrachten van pensioenkapitaal door mobiele werknemers niet langer te belasten". Nederland had in principe tot 19 september 2018 de tijd om zijn wet- en regelgeving aan te passen. Dit is kennelijk niet gebeurd. Dit betekent dat de Nederlandse Staat zal moeten beargumenteren waarom hij de visie van de Europese Commissie naast zich neerlegt. Mondt dit uit in een infractieprocedure, die door de Nederlandse Staat wordt verloren, dan zal dit internationale waardeoverdrachten binnen de EU/EER aanmerkelijk vergemakkelijken. In verband met het feit dat de vrijheid van kapitaalverkeer ook betrekking kan hebben op derde landen, kan het wellicht ook soelaas bieden voor casus als de onderhavige!

Mr. J.D. (David) Morales en mr. M.E. (Marlies) Kastelein zijn als tax manager respectievelijk senior tax manager verbonden aan Meijburg & Co.

Neem contact met ons op

 

Wilt u een offerte van ons ontvangen?

 

Offerteaanvraag (RFP)