Omtrent de btw-positie van commissarissen en vergelijkbare functionarissen is de afgelopen jaren veel discussie geweest. In de zomer van 2019 oordeelde het Europese Hof van Justitie ('HvJ') in de zaak 'IO' dat een lid van de raad van commissarissen van een Nederlandse stichting niet kwalificeert als btw-ondernemer. Vervolgens heeft de Hoge Raad afgelopen zomer geoordeeld dat een lid van een bezwarenadviescommissie niet kwalificeert als btw-ondernemer. Kortom, tijd voor een update.

Het HvJ oordeelde in de zaak IO dat het vervullen van een commissariaat bij een stichting vanuit btw-perspectief geen zelfstandige economische activiteit vormt. Daarbij is in overweging genomen dat de commissaris niet ondergeschikt is aan de stichting of de raad van commissarissen zelf. Ook overweegt het HvJ dat de commissaris niet handelt in eigen naam, noch voor eigen rekening of eigen verantwoordelijkheid en dat bovendien zijn/haar vergoeding vooraf is vastgesteld. Het HvJ vindt daarom dat de commissaris zijn werkzaamheden niet als btw-ondernemer verricht.

Vervolgens heeft de Hoge Raad op 26 juni 2020 zijn oordeel gegeven in een zaak over het btw-ondernemerschap van een lid van een bezwarenadviescommissie. In lijn met het arrest van het HvJ uit 2019 over het btw-ondernemerschap van een commissaris, heeft de Hoge Raad in juni 2020 geoordeeld dat een lid van een bezwarenadviescommissie in de zin van artikel 7:13 Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) niet kwalificeert als btw-ondernemer. De Hoge Raad oordeelde dat, gelet op de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 7:13 Awb, leden van de bezwarenadviescommissie hun werkzaamheden niet uitoefenen in een verhouding van ondergeschiktheid. Dat de vergoeding voor de leden van de bezwarenadviescommissie vooraf en wettelijk reeds is vastgesteld, doet daar niet aan af. De Hoge Raad oordeelt dat de werkzaamheden of handelingen als voorzitter en als gewoon lid van een bezwarenadviescommissie geen zelfstandig uitgeoefende economische activiteit voor de btw vormen.

Naar aanleiding van de eerste uitspraak, in de zaak IO, zijn er Kamervragen gesteld. De staatssecretaris gaf aan dat de btw-positie van commissarissen per geval moet worden beoordeeld. Een eventuele verduidelijking, of aanpassing van het beleid, zou volgen na de uitspraak van de Hoge Raad. Inmiddels mag verwacht worden dat de staatssecretaris hierover snel nieuw beleid zal publiceren.

De Belastingdienst merkte commissarissen en leden van een bezwarenadviescommissie tot voor kort aan als btw-ondernemer. De uitspraken van het HvJ en de Hoge Raad wijken af van de Nederlandse praktijk.

Wij menen dat de  de in de rechtspraak ingezette wijziging ook uitstralingseffect heeft op de btw-positie van soortgelijke functionarissen zoals leden van geschillencommissies, leden van de raad van toezicht en leden van beleggingsadviescommissies. Het recente arrest van de Hoge Raad schept weer wat meer duidelijkheid ten aanzien van de btw-positie van leden van adviescommissies, leden van raden van toezicht, etc. Tegelijkertijd roept het echter ook vragen op over de positie van bijvoorbeeld interim-managers. Voor organisaties die geen recht hebben op aftrek van voorbelasting (bijvoorbeeld banken, verzekeraars, pensioenfondsen en charitatieve instellingen) vormt de btw een kostenpost en zijn de uitspraak van de Hoge Raad en de eerder gewezen uitspraak van het HvJ gunstig.

U kunt zelf actie ondernemen. Wij raden commissarissen en soortgelijke functionarissen aan om bezwaar aan te tekenen. Dit is met name interessant voor organisaties en hun functionarissen in het geval dat de btw een kostenpost vormt. Bijvoorbeeld bij organisaties die geen of een beperkt recht op aftrek van btw hebben. De mogelijk ten onrechte afgedragen btw kan na een succesvol bezwaar worden teruggeven aan de organisatie.

Mogelijk kan  er ook gebruik gemaakt worden van de Kleine ondernemersregeling. In dat geval hoeft u geen btw te bereken, geen btw-aangifte te doen en u kunt ook geen btw terugvragen op investeringen en kosten. Voor deze regeling gelden wel een aantal cumulatieve voorwaarden. De belangrijkste is dat de totale opbrengsten op jaarbasis nier meer dan EUR 20.000,- bedragen.  Wij informeren u hier graag verder over. Voor meer informatie kunt u contact opnemen met Leo Mobach per email of met Florian de Jager per e-mail.