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Publié le 13 juin 2022


La question est récurrente depuis le début des années 2000 : peut-on concevoir que des apports en société ne trouvent pas leur traduction dans le capital social ? De tels apports sont-ils encore de véritables apports ? Oublions ici les apports en compte-courant ou les apports en industrie qui, par nature, ne donnent pas accès au capital social. Les premiers ne sont justement pas des apports mais des opérations de crédit ; les seconds sont expressément et exceptionnellement autorisés par la loi.

 La question la plus délicate est celle des apports recevant en contrepartie des valeurs mobilières composées ou de simples bons de souscription d’actions (BSA). Elle a été posée à la COB d’abord1 en 2003, puis à l’AMF2 en 2004 : elle a chaque fois reçu une réponse positive quant à la qualification d’apport.

 Pour autant, les juristes n’ont guère été convaincus et espéraient une réponse jurisprudentielle à la question de la nature de tels apports. Et de fait, le sujet vient d’ être abordé récemment dans des contentieux qui ne sollicitent malheureusement que de manière incidente la problématique qui est la nôtre.

Apports rémunérés par des ABSA ou des OCA

Dans un arrêt de la chambre commerciale du 9 mars 20223, la question centrale est celle de la rémunération d’une banque d’affaires. Des actionnaires lui ont donné un mandat de rechercher un acquéreur en vue de lui vendre la totalité des actions formant le capital d’une société. Finalement, un protocole a été signé avec une autre société qui prévoit l’apport par les actionnaires de la totalité de leurs actions : ils recevront en contrepartie des actions àbon de souscription d’actions (ABSA) et des obligations convertibles en actions (OCA).

Les actionnaires refusent de payer les honoraires de la banque en prenant prétexte du fait que l’opération n’est pas une vente. Les juges du fond considèrent eux que la rémunération des apports constitue bien un prix de vente et donnent raison à la banque. La Chambre commerciale casse l’arrêt d’appel en considérant que l’apport en propriété fait à une société en contrepartie duquel sont attribués des droits sociaux n’est effectivement pas une vente.

Il s’agit donc d’une opération d’apport. Pour ce qui est des ABSA offertes en contrepartie, on demeure dans l’épure. Il y aura bien une contrepartie au bilan par une augmentation du capital social. Mais qu’en est-il pour les OCA, obligations convertibles en actions ? ou pour des ORA (obligations remboursables en actions) ? Ce sont dans un premier temps des titres de dette qui ne peuvent figurer au bilan que dans un poste de dettes.

Apports rémunérés par des BSA

Un arrêt de la cour d’appel de Paris4 s’inscrit dans une perspective proche. Des droits sociaux détenus dans une autre société sont apportés à une société qui émet en contrepartie des BSA (bons de souscription d’actions). Les titulaires de ces BSA sont devenus salariés de la société cessionnaire et il est prévu que ces titres deviendront caducs en cas de licenciement pour faute grave des bénéficiaires. L’un d’eux va être licencié pour faute grave et, entre autres arguments, va tenter de disqualifier l’opération en plaidant le fait qu’il n’y a pas eu apport mais échange. La cour d’appel de Paris retient la qualification d’apport en nature.

La solution est ici encore singulière. Les BSA ne sont pas véritablement des titres de capital. Ils ne constituent que du capital potentiel. Leur émission n’entraine pas augmentation du capital et leur suppression n’entraîne pas davantage réduction comme le relève la cour administrative d’appel de Paris5. Les apports se reflètent ici dans des comptes de primes ou des comptes de dettes.

Que conclure ?

Il faut sans doute être prudent quant aux conclusions à tirer des deux arrêts cités. L’arrêt de la chambre commerciale n’est pas un arrêt de principe et il se borne à casser un arrêt d’appel qui avait considéré que l’attribution de droits sociaux en rémunération d’un apport constituait un prix de vente. L’arrêt de la cour d’appel de Paris est peu explicite en décidant que le transfert de parts sociales en contrepartie de BSA s’analyse non comme un échange mais comme un apport.

 Ces décisions consacrent peut-être la dissociation entre apports et capital social aperçue par une éminente doctrine6. Tout au moins semble pouvoir être déduit le fait que l’apport en société peut être rémunéré par des titres constitutifs de simples potentialités de capital.


Index

Index

Bull COB Janvier 2003, p 74

2 Rev AMF janvier 2004, p 156

3 N° 20-14.773 F-D

4 CA Paris, 5-9, 17 février 2022, n° 21/00370

5 CAA Paris, 5 mars 2020, n° 19PA00235

6 H Le Nabasque « La fin de la connexion apports/capital ? » in l’Avenir du capital social, Editions Dalloz 2004, p 103 et s.