• Antje Probst, Partner |

Für die öffentliche Hand ist das Thema „§ 2b UStG“ zurzeit aktueller denn je: Die Übergangsfrist zur weiteren Anwendung der bisherigen Rechtslage läuft Ende 2022 ab – der Countdown für eine rechtzeitige Etablierung neuer Kooperationsmodelle läuft.

Die sich ergebenden Fragen liegen auf der Hand: Was lässt sich noch umsetzen? Welche Spielräume eröffnet § 2b UStG und welche zunächst vielversprechend erscheinenden Maßnahmen scheitern an der „Prüfung möglicher größerer Wettbewerbsverzerrungen“?

Sofern eine Tätigkeit einer juristischen Person des öffentlichen Rechts unter keinen der Steuerbefreiungstatbestände des § 4 UStG fällt und die jeweiligen Umsätze mehr als 17.500 Euro jährlich betragen, ist die Frage nach einer Steuerbarkeit der Umsätze oft gar nicht mehr so leicht zu beantworten. Da Leistungsbeziehungen zwischen öffentlichen Einrichtungen häufig nicht mit dem Ziel einer Gewinnerwirtschaftung eingegangen werden, erschien es zunächst möglich, mit einer anderen juristischen Person des öffentlichen Rechts eine langfristige öffentlich-rechtliche Vereinbarung zu schließen, um eine Besteuerung der Umsätze zu vermeiden (§ 2b Abs. 3 Nr. 2 UStG). Nach Auffassung der Finanzverwaltung muss jedoch auch bei Bejahung der entsprechenden Voraussetzungen des Regelbeispiels stets eine „Wettbewerbsprüfung“ durchgeführt werden. Fragt man nun im Rahmen einer Wettbewerbsprüfung, ob theoretisch auch ein privater Anbieter die jeweiligen Leistungen erbringen könnte, so wird die Antwort im Regelfall „Ja, warum denn nicht?“ lauten. Denn nur in wenigen Fallgestaltungen ist der Eintritt eines Privaten in den jeweiligen Markt potenziell nicht möglich und deshalb nur rein hypothetisch.

Aus Sicht der Praxis liegt ein interessanter Bereich des § 2b UStG in Absatz 3, Nr. 1 – denn hier ergibt sich für juristische Personen des öffentlichen Rechts (noch) die Möglichkeit Leistungsbeziehungen anzupassen, um nach neuem Recht eine Besteuerung der Umsätze zu vermeiden. Laut Gesetzestext liegen größere Wettbewerbsverzerrungen insbesondere nicht vor, wenn die Leistungen aufgrund gesetzlicher Bestimmungen nur von juristischen Personen des öffentlichen Rechts erbracht werden dürfen. Das ist auch einleuchtend, denn wenn nur juristische Personen des öffentlichen Rechts zur Erbringung einer Leistung berechtigt sind, dann kommt ein Markteintritt Privater nicht in Betracht, wodurch die Entstehung von Wettbewerbsverzerrungen effektiv ausgeschlossen wird.

Im Rahmen der Vorbereitung auf § 2b UStG ergibt sich daher für die konkrete Körperschaft zuerst die Frage: In welchen Bereichen ist das Tätigwerden schon der öffentlichen Hand vorbehalten und die Umsatzsteuerbarkeit deshalb ausgeschlossen, ohne dass sich ein weiterer Handlungsbedarf ergibt? Dies ist zum Teil nicht leicht zu beantworten, da Sachverhalte oftmals so gehandhabt werden, dass zwar rein praktisch nie die Beauftragung eines Privaten in Betracht gezogen wurde, aber nicht eindeutig erkennbar ist, ob eine solche Beauftragung theoretisch zulässig wäre. In Zweifelsfällen kann eine Abstimmung mit der Finanzverwaltung empfehlenswert sein. Liegt beispielsweise ein Anschluss- und Benutzungszwang durch den Leistungsempfänger bisher nicht vor, ist zu prüfen, inwieweit ein solcher geschaffen werden kann.  

Außerdem kann im Einzelfall darüber nachgedacht werden, ob im Verhältnis der Beteiligten untereinander Aufgaben teilweise oder umfassend übertragen, d.h. delegiert, werden können. Wird die Finanzierung dann durch sog. echte Zuschüsse abgesichert, können ggf. umsatzsteuerliche Mehrbelastungen vermieden werden. Auch die sog. Kostenteilungsgemeinschaft gem. § 4 Nr. 29 UStG zur Erbringung von Dienstleistungen gegen Kostenerstattung könnte für juristische Personen des öffentlichen Rechts interessant sein, da die Wettbewerbsprüfung hier weniger strikt erfolgen soll. Das finale Schreiben des Bundesfinanzministeriums zur Kostenteilungsgemeinschaft sollte nun nicht mehr lange auf sich warten lassen. 

Insgesamt ergibt sich für die öffentliche Hand in einigen Fällen noch die Möglichkeit, nach der neuen Rechtslage nicht der Umsatzsteuer zu unterliegen, ohne die praktische Ausgestaltung der Leistungsbeziehungen weitreichend zu ändern. Auch aktuell bleibt daher noch Zeit, entsprechende Projekte anzupacken.