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Die neuen Auslegungs- und Anwendungshinweise der BaFin

Die neuen AuAs der BaFin

BaFin konkretisiert Verpflichtungen zum Geldwäschegesetz 2017

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Geldwäsche

Am 11. Dezember 2018 hat die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) ihre neuen Auslegungs- und Anwendungshinweise (AuAs) zum Geldwäschegesetz (GwG) veröffentlicht. Sie gelten für alle GwG-Verpflichteten, die unter Aufsicht der BaFin gemäß § 50 Nr. 1 GwG stehen.

Die neuen AuAs konkretisieren die geldwäscherechtlichen Verpflichtungen in Form von verwaltungstechnischen Standards, deren Einhaltung durch die Aufsichtsbehörde selbst und  durch Wirtschaftsprüfungsunternehmen kontrolliert wird.

Der vorliegenden Fassung war eine im März 2018 veröffentlichte Entwurfsfassung vorausgegangen, die die BaFin zur Konsultation gestellt hatte.

Im Einzelnen werden u.a. folgende Themenbereiche konkretisiert:

Risikoanalyse

Die neuen AuAs stellen fest, dass das BaFin-Rundschreiben 8/2005 (GW) zur Erstellung der Gefährdungsanalyse (jetzt Risikoanalyse) im GwG aufgegangen und somit gegenstandlos geworden ist.

Änderungen der Risikoanalyse müssen nun lediglich in nachvollziehbarer Weise (z.B. durch Änderungs- oder Vergleichsfunktionalität von Microsoft Word) dargestellt werden, anstatt in einer synoptischen Darstellung, welche noch in der Konsultationsfassung gefordert wurde.

Aktualisierungspflicht

Die Erfüllung der Aktualisierungspflicht hat periodisch und anlassbezogen zu erfolgen. Sie wird ergänzt durch die Vorgabe unterschiedlicher Perioden zur Überprüfung gemäß Risikoklasse:

  • Umsatzlose Konten: Keine Aktualisierungsmaßnahmen notwendig
  • Geringes Risiko: Spätestens nach 15 Jahren
  • Normales Risiko: Spätestens nach 10 Jahren
  • Hohes Risiko: Spätestens nach 2 Jahren

Die Bestätigung der Aktualität bzw. die erfolgte Aktualisierung sind in geeigneter Weise zu dokumentieren.

Fiktiver wirtschaftlich Berechtigter

Die AuAs konkretisieren nunmehr die Verpflichtung zur Erfassung des fiktiven wirtschaftlich Berechtigten (fwB). Sofern mehrere Personen den Tatbestand des fwB erfüllen, genügt im Regelfall die Erfassung einer Person. In Ausnahmefällen können Risikogesichtspunkte jedoch die Erfassung aller Personen erforderlich machen.

Dies birgt allerdings das Problem, dass eine Definition von Risikogesichtspunkten ohne vorherige Erfassung (inkl. nachfolgender Maßnahmen wie PeP-Screening) aller als fwB in Frage kommenden Personen regelmäßig als nicht möglich erscheint. Insbesondere auch weil bei ungeprüfter Auswahl einer Person als fwB ein ggf. vollkommen falsches Bild des Gesamtrisikos des Kunden entstehen kann (z.B. weil eine PeP durch diese Vorgehensweise nicht identifiziert wird).

Während die Konsultationsfassung die Verpflichtung der Erfassung des fwB für Bestandskunden, für die bisher keine wirtschaftlich Berechtigten identifiziert wurden, an die Aktualisierungspflicht gemäß § 10 GwG gekoppelt hat, ist diese Erleichterung in der finalen Version der AuAs nicht mehr zu finden.

Daraus lässt sich schließen, dass eine unmittelbare Erfassung geboten ist. Die Nacherfassung des fwB hat risikobasiert zu erfolgen. Dabei ist die Erfassung des fwB für Kundenbeziehungen mit niedrigem und mittlerem Risiko gegenüber solchen mit hohem Risiko zu priorisieren.

Diese  Vorgehensweise ist dem Fakt geschuldet, dass Kunden mit hohem Risiko ohnehin bereits verstärkten Sorgfaltspflichten unterliegen. Somit ist in diesen Fällen bei Identifizierung einer PeP als fwB auch mit der größten Rechtsfolgenänderung zu rechnen.

Verdachtsmeldewesen

Die BaFin verweist in Bezug auf das Verdachtsmeldewesen auf das Urteil des OLG Frankfurt am Main vom 10.04.2018 (Aktenzeichen: 2 Ss-Owi 1059/17). Der Geldwäschebeauftragte (GWB) muss Verdachtsfälle gemäß § 43 Abs. 1 Satz 1 unverzüglich melden, d.h. die Meldung muss ohne schuldhaftes Zögern erfolgen. Dies ist auch nicht gegeben, wenn die der Meldung vorgelagerten internen Prozessschritte zur Beurteilung des Sachverhalts schuldhaft verzögert wurden.

Zudem stellt das Urteil klar, dass der Handlungsspielraum des Verpflichteten im Vergleich zu den Ermittlungsbehörden stark eingeschränkt ist. Gemäß AuAs erstreckt sich der Handlungsspielraum „dabei nur auf die Hinzuziehung und Ermittlung von Tatsachen, die im direkten Umfeld der Geschäftsbeziehung entstanden sind und die dem GWB auf Grund dieser Geschäftsbeziehung zur Verfügung stehen und in der Kürze der Prüfungszeit auch beigezogen und verwertet werden können. Eine Befragung des Betroffenen zur Mittelherkunft/Mittelverwendung ist nicht geboten. Auch die Bewertung der Glaubwürdigkeit der betroffenen Person und der Glaubhaftigkeit ihrer Angaben stehen dem Verpflichteten nicht zu, sondern sind den zuständigen Behörden zu überlassen“.

Darüber hinaus enthalten die AuAs folgende ausgewählte Anpassungen:

  • Ein Bürge gilt als Vertragspartner und unterliegt damit den Sorgfaltspflichten
  • Die Identifizierung von wirtschaftlich Berechtigten für juristische Personen des öffentlichen Rechts ist vorbehaltlich der Umstände des Einzelfalls regelmäßig nicht erforderlich
  • Sämtliche internen Sicherungsmaßnahmen, nicht nur die in § 17 GwG beispielhaft aufgeführten, sind grundsätzlich auslagerungsfähig

Insgesamt  sind viele der bereits in den DK-Hinweisen von 2014 enthaltenen Regelungen in den neuen AuAs aufgegangen. Die DK-Hinweise gelten bei Vergleichbarkeit der Rechtslage bis zur Veröffentlichung eines gesonderten Teils für Kreditinstitute durch die BaFin auch weiterhin fort.

Einige Bereiche  weichen allerdings teils erheblich von der bisherigen Verwaltungspraxis ab.  Die Analyse und Implementierung wird die Verpflichteten und ihre Verbände vermutlich für die nächsten Wochen und Monate beschäftigen.

Die BaFin lehnt die Nichtsanktionierung von GwG-Verstößen für einen Übergangszeitraum ab, bestätigt jedoch gleichzeitig den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Demnach kann ein Verpflichteter regelmäßig nicht sanktioniert werden, wenn er nachweist, dass er sich ernsthaft bemüht hat die ihm obliegenden Pflichten zu erfüllen, er aber aufgrund von ihm nicht oder nur teilweise beeinflussbarer Umstände daran (noch) gehindert ist.

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