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Mit den im Januar 2021 in Kraft getretenen Neuregelungen im Kartellrecht gehen Änderungen einher, die sich auch auf unternehmensinterne Ermittlungen und Präventionsmaßnahmen auswirken. Zwar legt die 10. Novelle des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) einen Schwerpunkt auf große Digitalkonzerne, wie bereits der offizielle Beiname „GWB-Digitalisierungsgesetz“ zum Ausdruck bringt. Allerdings betreffen zahlreiche Neuerungen auch Unternehmen sonstiger Branchen. Dazu zählen die erweiterten Befugnisse der Kartellbehörden, gesteigerte Mitwirkungspflichten und geänderte Zumessungsregeln für wettbewerbsrechtliche Bußgelder. 

Umfassendere Ermittlungsbefugnisse der Kartellbehörden

Die neueste GWB-Novelle beruht auf der Richtlinie (EU) 2019/1 (sog. ECN+ Richtlinie), die unter anderem zu erweiterten Ermittlungsbefugnissen der Kartellbehörden führt. Diese dürfen nun bei Durchsuchungen (§ 59b GWB) auch Informationen verlangen, die den Zugang zu Beweismitteln ermöglichen könnten, ebenso wie Erläuterungen zu ggf. relevanten Fakten oder Unterlagen. Vertreter und Mitarbeitende des betroffenen Unternehmens haben hierbei  - wie bereits nach europäischem Recht  - eine bußgeldbewehrte Mitwirkungspflicht.

Unternehmensinhaber bzw. -vertreter sind auch darüber hinaus zur Offenlegung von Informationen und Unterlagen verpflichtet. „Unternehmen“ meint hierbei  - entsprechend dem europäischen Verständnis  - die gesamte wirtschaftliche Einheit und nicht nur die einzelne (Konzern-) Gesellschaft. Daher kann auch ein Mutterunternehmen mitwirkungspflichtig sein, wenn die Tochtergesellschaft einem an sie gerichteten Auskunftsverlangen nicht nachkommt. Die Mitwirkungspflicht findet nach neuer Rechtslage ihre Grenze erst in dem Zwang, eine kartellrechtliche Zuwiderhandlung gestehen zu müssen. Hierdurch wurde das bislang uneingeschränkte Auskunftsverweigerungsrecht auf den Standard gesenkt, der von der europäischen Rechtsprechung für EU-Kartellverfahren entwickelt wurde.

In den genannten Fällen müssen sich die Unternehmensvertreter und -mitarbeiter im Rahmen ihrer Mitwirkungspflichten ggf. auch selbst belasten, wobei zu ihren persönlichen Gunsten allerdings ein Beweisverwendungsverbot für derartige Angaben besteht.

Praktischer Umsetzungsbedarf

Unternehmen, die interne Vorgaben zum Umgang mit kartellbehördlichen Durchsuchungen oder Auskunfts- und Herausgabeverlangen eingeführt haben, sollten diese an die geänderten Regelungen anpassen. Hierbei sollten die neuen Mitwirkungspflichten hinreichend berücksichtigt und die Mitarbeiter entsprechend informiert werden, um eine pflichtwidrige Mitwirkungsverweigerung zu vermeiden. Zudem sollte stets die Einbindung interner oder externer juristischer Expertise vorgesehen sein  - unter anderem, um die Grenzen der Mitwirkungspflicht für den jeweiligen Einzelfall zu beurteilen. Ebenso sollten klare Zuständigkeiten und Kommunikationswege für eine kurzfristige Ermittlung und Beschaffung angefragter Informationen und Unterlagen geregelt sein, wobei ggf. auch andere Konzerngesellschaften einzubeziehen sind. Denn die Auskunfts- und Herausgabepflicht kann sich auf alle Informationen und Unterlagen beziehen, die im eigenen oder in verbundenen Unternehmen zugänglich sind.

Gesetzliche Regelung des Kronzeugenprogramms

Neu ist auch die gesetzliche Regelung des Kronzeugenprogramms, mit dem kartellbeteiligte Unternehmen durch eine umfassende Kooperation mit den Kartellbehörden den vollständigen Erlass bzw. eine signifikante Reduzierung von Kartellbußgeldern erreichen können. Dieses war bislang nur in einer Bekanntmachung des Bundeskartellamts (sog. Bonusregelung) festgeschrieben. Wesentliche inhaltliche Änderungen gehen mit der jetzigen Normierung nicht einher. Es bleibt dabei, dass der Umfang einer Bußgeldermäßigung entscheidend davon abhängt, welchen Nutzen die durch das kooperierende Unternehmen bereitgestellten Informationen und Beweismittel haben und zu welchem Zeitpunkt die Kronzeugenbehandlung beantragt wurde. An dem für Kartellbußgeldverfahren typischen Kooperations- und Aufklärungswettstreit der Kartellbeteiligten wird sich daher auch in Zukunft nichts ändern. Hierbei kommt es für jedes kartellbeteiligte Unternehmen darauf an, relevante Beweismittel möglichst als Erstes vorlegen zu können, um von einer höheren Bußgeldreduktion zu profitieren. Dabei wissen die Unternehmen nicht, welche Beweismittel der Kartellbehörde bereits vorliegen. Die Teilnahme an einem Kronzeugenprogramm geht für die kartellbeteiligten Unternehmen daher regelmäßig mit umfassenden internen Ermittlungen einher. Hierbei werden die kartellbezogenen Sachverhalte möglichst vollständig rekonstruiert und relevante Beweismittel (bspw. E-Mails) identifiziert und gesichert, um sie der Behörde schnellstmöglich vorlegen zu können.

Bußgeldmindernde Wirkung von internen Ermittlungen und Präventionsmaßnahmen

Während die sanktionsmindernde Wirkung von Präventionsmaßnahmen in anderen Jurisdiktionen (Bsp.: UK, USA) explizit vorgesehen ist, enthielt das deutsche Straf- und Ordnungswidrigkeitenrecht bislang keine ausdrückliche Regelung hierzu. Zwar ist es nach den allgemeinen Zumessungsregelungen grundsätzlich nicht ausgeschlossen, unternehmensinterne Maßnahmen zur Verhinderung und Aufdeckung von Rechtsverstößen bußgeldmindernd zu berücksichtigen. Behörden und Gerichte haben in der Vergangenheit von dieser Möglichkeit jedoch nur teilweise und zudem in höchst unterschiedlicher Weise Gebrauch gemacht. Immerhin wies im Jahr 2017 der BGH (Az. 1 StR 265/16) darauf hin, dass die von Unternehmen vor und nach einem Gesetzesverstoß getroffenen Präventionsmaßnahmen für die Bemessung einer Geldbuße von Bedeutung sind. Das geplante Verbandssanktionengesetz (VerSanG) sieht eine solche Berücksichtigung explizit vor, ebenso wie eine Sanktionsminderung aufgrund interner Ermittlungen, die ein Unternehmen selbst bzw. durch beauftragte Dritte durchgeführt hat.

Im Wettbewerbsrecht waren entsprechende Präventions- und Aufdeckungsmaßnahmen bisher vor allem im Zusammenhang mit der sog. Selbstreinigung relevant, um nach einem Verstoß nicht von öffentlichen Ausschreibungen ausgeschlossen zu werden und eine vorzeitige Austragung aus dem Wettbewerbsregister zu bewirken.

Der nun in Kraft getretene § 81d GWB enthält die Vorgabe, dass bei der Festsetzung der Bußgeldhöhe auch zu berücksichtigen ist, inwieweit sich das jeweilige Unternehmen bemüht hat, „die Zuwiderhandlung aufzudecken“, und ob vor und/oder nach der Tat „angemessene und wirksame Vorkehrungen zur Vermeidung und Aufdeckung von Zuwiderhandlungen“ getroffen wurden. 

Laut Gesetzesbegründung geht es bei den im Nachgang zu einer Tat ergriffenen Maßnahmen um die unternehmenseigene Aufklärung der Zuwiderhandlung, sprich: um interne Ermittlungen. Diese beinhalten die Durchführung von forensischen Interviews, die Auswertung von Unterlagen und Daten (insbesondere des E-Mail-Verkehrs) sowie ggf. weitere Untersuchungsmaßnahmen (bspw. Hintergrundrecherchen). Dabei ist davon auszugehen, dass solche Ermittlungen sowohl mit unternehmenseigenen Ressourcen als auch durch unabhängige Dritte durchgeführt werden können.

Zudem soll die bußgeldreduzierende Berücksichtigung solcher Maßnahmen ermöglicht werden, mit denen durch die Tat aufgezeigte Defizite behoben wurden. Solche Maßnahmen können  - je nach Sachverhalt  - sowohl organisatorischer (bspw. zusätzliche Kontrollinstanzen, Aufbau eigener Ermittlungsressourcen, Einführung interner Richtlinien etc.) als auch technischer Natur sein (bspw. IT-gestützte Freigabeprozesse, automatisierte Dokumentation, Meldekanäle etc.). Auch hierfür ist es in aller Regel erforderlich, unternehmensintern zunächst die Geschehnisse rund um die Zuwiderhandlung bestmöglich aufzuklären. Nur so kann nachvollziehbar dargestellt werden, an welchen konkreten Stellen die bestehenden Präventionsmaßnahmen durch die Täter umgangen wurden und durch welche Maßnahmen diese Defizite anschließend behoben werden konnten.

Bedeutung für die Praxis

Die neue Regelung zur Bußgeldbemessung im GWB hebt deutlich hervor, welcher Stellenwert unternehmensinternen Ermittlungen und Präventionsmaßnahmen nunmehr auch im Kartellbußgeldverfahren zukommt. Unternehmen sollten dies zum Anlass nehmen, sowohl ihre Investigation-Prozesse als auch ihre präventionsbezogenen Rollen und Zuständigkeiten, Prozesse, Richtlinien und sonstigen Maßnahmen einer kritischen Prüfung zu unterziehen. In diesem Zusammenhang ist vor allem zu berücksichtigen, dass § 81d Abs. 1 Nr. 4 GWB auf „angemessene und wirksame“ Vorkehrungen abstellt. Eine Bußgeldreduktion dürfte daher nur dann zu erwarten sein, wenn die Art und der Umfang der getroffenen Maßnahmen im Hinblick auf das konkrete Unternehmen als angemessen erscheinen  - was je nach Unternehmensgröße und -organisation, der Risikogeneigtheit des Geschäfts sowie der Anzahl der Mitarbeitenden sehr unterschiedlich zu beurteilen sein kann. Darüber hinaus sollten die getroffenen Vorkehrungen auch nachweisbar auf ihre Wirksamkeit geprüft worden sein. 

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