• Thierry Ammann, Expert |

Die Revision der Drittlandregimes von MiFID II & MiFIR verheisst nichts Gutes für Schweizer Institute. Die Äquivalenzanerkennung des Schweizer Aufsichtsrahmens durch die EU verliert seine Attraktivität und würde überdies bewährte Marktzugangsregelungen wie das deutsche Freistellungsregime gefährden.

Die Investment Firm Directive (IFD) und die Investment Firm Regulation (IFR) führen ein neues Regime prudenzieller Aufsichtsanforderungen für Wertpapierfirmen ein. Die Vorschriften betreffen hauptsächlich Kapital-, Liquiditäts- und Governance-Anforderungen von Wertpapierfirmen.

Abgesehen davon wurden im Rahmen von IFD und IFR auch die Drittlandregimes von MiFID II und MiFIR revidiert. Von der Revision betroffen sind einerseits die unionsrechtlichen Bestimmungen, die den aktiven Marktzugang regeln, andererseits auch die harmonisierten Bestimmungen zur Reverse Solicitation (lesen Sie dazu den Blog Passiver Marktzugang nach MiFID II & MiFIR).

Der vorliegende Blog beschäftigt sich mit den revidierten MiFID II/MiFIR-Anforderungen, die an den aktiven grenzüberschreitenden Marktzugang durch Drittlandfirmen gestellt werden.

Grenzüberschreitender Marktzugang mittels Äquivalenzbeschluss nach MiFIR

Seit 2018 besteht für Drittlandfirmen (z.B. Schweizer Banken) mit Art. 46 ff. MiFIR theoretisch eine Möglichkeit zur grenzüberschreitenden aktiven Erbringung von Wertpapierdienstleistungen an per se professionelle Kunden und geeignete Gegenparteien in der gesamten EU. Voraussetzung hierfür ist die Eintragung im Register der ESMA.

«Theoretisch» ist diese Möglichkeit, weil die wichtigste Registrierungsvoraussetzung ein Gleichwertigkeitsbeschluss der Europäischen Kommission ist. Diese kann völlig autonom entscheiden, für welches Drittland sie eine Äquivalenzprüfung vornimmt (E. 41 Abs. 3 MiFIR). Grundsätzlich basiert der Entscheid zur Einleitung einer Äquivalenzprüfung auf objektiven Kriterien, welchen die Konvergenz zwischen dem Regulierungsregime im Drittland und demjenigen der EU zugrunde liegen. Insbesondere vor dem Hintergrund von Brexit wurde die Äquivalenz immer mehr zu einem politischen «Bargaining Chip». Bis dato wurde noch für kein Drittland ein Äquivalenzbeschluss erlassen.

Durch die im Rahmen der IFR vorgenommene Revision der MiFIR-Bestimmungen zum grenzüberschreitenden aktiven Marktzugang aus Drittländern wurden die Anforderungen an eine Eintragung im ESMA-Register deutlich verschärft:

Im ESMA-Register eingetragene Drittlandfirmen trifft neu eine jährliche Meldepflicht an die ESMA. Gegenstand dieser Meldung sind u.a. die Art der in der Union erbrachten Dienstleistungen sowie deren geografische Verteilung auf die Mitgliedstaaten, der damit erzielte Umsatz, die AuMs sowie die geschätzte Zahl der Kunden und Gegenparteien. Auch muss die Drittlandfirma Auskunft darüber geben, wie ihre Aktivitäten in der Union zur Gesamtstrategie beitragen. Viele dieser Informationen dürften von den betroffenen Instituten als vertrauliche Geschäftsgeheimnisse angesehen werden.

Auch mit Blick auf die Souveränität der betroffenen Drittländer ist diese Meldepflicht gegenüber der ESMA problematisch: Eine Meldung im Rahmen der internationalen Amtshilfe, d.h. über die im Drittland zuständige Aufsichtsbehörde, wäre hier das im internationalen Verkehr bewährte Vorgehen (vgl. auch Art. 42c Abs. 4 FINMAG). In diesem Sinne sieht auch das FINMA-RS 2017/6 (Direktübermittlung) für Informationsübermittlung von wesentlicher Bedeutung eine Vorabmeldung und Genehmigung durch die FINMA vor. Der FINMA steht es ausserdem frei, anstelle der Direktübermittlung den Amtshilfeweg vorzubehalten. Darüber hinaus werden Drittlandfirmen verpflichtet, Daten über sämtliche Aufträge und Geschäfte in der Union für fünf Jahre zur Verfügung der ESMA bereitzuhalten. Dies betrifft Geschäfte für eigene Rechnung als auch Aufträge und Geschäfte, die sie für ihre Kunden getätigt haben. Auf Ersuchen der national zuständigen Behörden macht die ESMA diesen diese Daten zugänglich (Art. 46 Abs 6a und Abs. 6b revMiFIR). Insbesondere vor dem Hintergrund des Bankkundengeheimnisses kann das zur Verfügung stellen von Kundendaten an Dritte eine Herausforderungen darstellen.

Auch die Anforderungen, die Art. 47 Abs. 2 lit c altMiFIR an die Kooperationsvereinbarungen zwischen der ESMA und der Drittlandbehörde stellt, wurden im Rahmen der IFR revidiert. Neu statuiert Art. 47 Abs. 2 lit. c revMiFIR, dass die ESMA zusammen mit den Aufsichtsbehörden der betroffenen Mitgliedstaaten in der Schweiz Vor-Ort-Kontrollen durchführen kann. Hierzu soll es genügen, wenn die zuständige Drittlandbehörde «ordnungsgemäss» informiert wird. Eine Einwilligung der FINMA ist aus Sicht der EU nicht erforderlich, was mit Blick auf Art. 43 FINMAG problematisch ist.

Marktzugang durch Errichtung einer Zweigniederlassung

Auch die MiFID II enthält unionsrechtlich harmonisierte Bestimmungen zum Marktzugang von Drittlandfirmen. Diese beruhen auf der Errichtung einer Zweigniederlassung und berechtigen im Grundsatz lediglich zur Dienstleistungserbringung im Mitgliedstaat, in dem die Zweigniederlassung domiziliert ist.

Im Rahmen der IFD wurden auch die Marktzugangsbestimmungen der MiFID II revidiert. So wurde etwa Art. 41 MiFID II um einen neuen Absatz 3 ergänzt, der für die Zweigniederlassung der Drittlandfirma eine ähnliche Meldepflicht statuiert, wie oben für das MiFIR-Regime beschrieben.

Ferner wurde die revMiFID II um eine Pflicht der ESMA zur Publikation einer Liste der in der Union tätigen Zweigniederlassungen aus Drittländern ergänzt.

Die Umsetzung dieser unionsrechtlich harmonisierten Marktzugangsbestimmungen der MiFID II war und ist auch in Zukunft weiterhin fakultativer Natur. In der Folge hatte das MiFID-II-Drittlandregime in der EU kaum Verbreitung gefunden. Entsprechend tief ist auch die praktische Bedeutung der im Zuge der IFD erfolgten Ergänzungen.

Bedeutung

Aus Sicht der Schweizer Banken dürfte ein Äquivalenzverdikt der Kommission nach der Revision der einschlägigen MiFID II/MiFIR-Bestimmungen nicht mehr erstrebenswert sein. Die Vorteile eines grenzüberschreitenden Marktzugangs werden dessen Nachteile oftmals nicht mehr überwiegen:

Gewichtige Argumente hierfür sind der hohe administrative Aufwand im Zusammenhang mit der Meldepflicht, die Bedenken hinsichtlich des Geschäfts- und Bankkundengeheimnisses und die weitreichenden Auskunftspflichten einschliesslich drohender Vor-Ort-Inspektionen.

Aus einer gesamtwirtschaftlichen Betrachtung dürfte aber vorderhand von Bedeutung sein, dass ein Äquivalenzbeschluss mitgliedstaatlich-autonom erlassene Marktzugangsregelungen verdrängen würde (derogierende Wirkung; Art. 46 Abs. 4 UAbs. 5 revMiFIR): Die Bereitschaft der Schweiz, an einer Gleichwertigkeitsprüfung mitzuwirken, dürfte entsprechend tief ausfallen.

Für Schweizer Banken ist dies insbesondere mit Blick auf die beiden Freistellungsregimes in Deutschland von Bedeutung: Gegenwärtig halten knapp 60 Schweizer Institute eine BaFin-Freistellung. Hinzu kommt eine kleine Anzahl Banken mit einer Freistellung im vereinfachten Verfahren. Für diese Institute würden die mitgliedstaatlich-autonomen Marktzugangsregimes – im Anwendungsbereich des MiFIR-Regimes nach Art. 46 MiFIR – verdrängt, was bedeutenden Einfluss auf die bestehende Cross-border-Strategie hätte.

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