As vedações trazidas pela IN precisam ser analisadas com cautela e, em conjunto com demais manifestações sobre o tema, em especial decisões administrativas e judiciais. O grande avanço percebido quanto ao conceito de insumo trazido pelo STJ, na linha da relevância e essencialidade, não pode ser perdido, assim, as vedações trazidas precisam ser relativizadas aos casos concretos.

Chamamos atenção também para a revogação da IN 404/04, em especial o artigo 8º, § 3º, II que trazia claramente que o ICMS integrava o custo de aquisição de bens e serviços para fins de cálculo dos créditos das contribuições. Tal previsão não foi reproduzida na IN 1.911/19 (vide artigo 167), ensejando a interpretação de que a norma foi afetada pela decisão do STF proferida no Recurso Extraordinário nº 574.706/PR quanto à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Quanto aos efeito da decisão do STF, para fins de cumprimento das decisões judiciais transitadas em julgado, o artigo 27 da IN 1.911/19 traz expressamente a questão da exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições, em linha com o já disposto na questionável Solução de Consulta Interna - COSIT nº 13/2018. Assim, o valor a ser excluído é aquele efetivamente recolhido, e não o destacado nas notas fiscais, mais um ponto polêmico a ser avaliado. Se, de um lado, para efeito de cálculo dos créditos, o ICMS não integra o valor do custo de aquisição (apenas o seguro, frente e IPI quando não recuperável), por outro lado, segundo a IN, o ICMS a ser excluído da base das contribuições é o efetivamente recolhido. 

Ademais, o fato de o artigo supracitado mencionar expressamente que a forma de cálculo se aplica para os casos de cumprimento das decisões judiciais transitadas em julgado possibilita a interpretação de que os contribuintes que ainda não tenham o trânsito proferido, ou sequer ajuizaram ação para discussão do tema, não estão aptos a excluir o ICMS da base de cálculo das referidas contribuições. Evidenciando, ainda, a positividade da RFB com relação à modulação dos efeitos a ser julgada pelo STF quando da apreciação dos embargos de declaração opostos pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional. 

Por fim, salientemos que a Instrução Normativa nº 1.911 de 2019 passa a vigorar na data de sua publicação, produzindo efeitos a partir de 15 de outubro de 2019.

 

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