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TJ/SP reconhece direito ao crédito integral do ICMS/ST

direito ao crédito integral do ICMS/ST

TJ/SP reconhece direito ao crédito integral do ICMS/ST nas aquisições de óleo diesel por usina produtora de açúcar e etanol

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* Por Ricardo Braghini

No último dia 10 de junho de 2019, a 6ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo (“TJ/SP”), por unanimidade, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 272 do Regulamento do ICMS do Estado de São Paulo (“RICMS/SP”), por ofensa ao princípio da não cumulatividade. Com isso, assegurou o direito ao crédito integral (e não parcialmente, conforme determina o RICMS/SP) dos valores recolhidos antecipadamente por refinaria de óleo diesel, a título de ICMS-ST, para uma usina produtora de açúcar e etanol. A causa é patrocinada pelo escritório Ferraz de Camargo e Matsunaga Advogados (“FCAM Advogados”) e certamente trata-se de um importante, se não o primeiro, precedente sobre o assunto que se tem notícia, em especial para o setor sucroalcooleiro (Apelação Cível nº 1004693-54.2017.8.26.0506).

No caso concreto, a usina está sujeita ao recolhimento do ICMS na saída de seus produtos (açúcar e etanol) e, para o desenvolvimento de sua atividade, adquire grandes quantidades de óleo diesel, o qual é utilizado no maquinário empregado em seu processo produtivo de açúcar e etanol, na qualidade de agroindústria. Na referida operação de aquisição de óleo diesel há a incidência do ICMS, o qual é recolhido por substituição tributária (ICMS-ST), na fase inicial da cadeia produtiva, pela refinaria.

Com relação ao recolhimento realizado pela refinaria, a usina destacou a previsão contida no artigo 273 do RICMS/SP, o qual remete ao artigo 41 do mesmo Regulamento, donde se extrai que a base de cálculo do ICMS no regime de substituição tributária (ICMS-ST) é composta pelo preço praticado pelo sujeito passivo acrescido dos valores correspondentes ao frete, carreto, seguro, impostos e outros encargos transferíveis ao adquirente, acrescido ainda do valor resultante da aplicação de percentual de margem de valor agregado estabelecido pela legislação.

No entanto, embora o art. 272 do RICMS/SP assegure o direito ao creditamento sobre aquisições de óleo diesel, o mesmo art. 272 do RICMS/SP impõe que o crédito seja calculado mediante a aplicação da alíquota interna sobre a base de cálculo que seria atribuída à operação própria do remetente, caso estivesse submetida ao regime comum de tributação. Essa metodologia de cálculo gera a adoção, pelos contribuintes adquirentes de óleo diesel, de base de cálculo inferior à que foi adotada pela refinaria, permitindo, no caso, que o crédito de ICMS apropriado pela usina seja menor que o ICMS/ST recolhido pela refinaria.

Para o TJ/SP, o referido dispositivo paulista viola princípio constitucional da não cumulatividade, previsto no art. 155, §2º, I, da Constituição Federal, que assegura aos contribuintes do ICMS o direito à compensação do imposto devido em suas operações com o montante cobrado nas operações anteriores, sendo certo que a metodologia de cálculo fixada pelo art. 272 do RICMS/SP impede a tomada de todo o crédito de ICMS recolhido pela refinaria de óleo diesel, a título de ICMS-ST, em afronta, portanto, ao referido dispositivo constitucional, mesmo porque a usina utiliza óleo diesel em seu processo produtivo e acaba arcando com todo o seu custo, inclusive com os encargos fiscais.

Diante deste cenário, os contribuintes sujeitos à restritiva disposição do art. 272 do RICMS/SP, na aquisição de óleo diesel, devem ficar atentos a esse posicionamento do TJ/SP, podendo, se for o caso, promover discussão judicial objetivando afastar a inconstitucional limitação imposta pelo referido dispositivo paulista, por ofensa ao princípio constitucional da não cumulatividade.

* Ricardo Braghini é sócio-diretor do Ferraz de Camargo e Matsunaga Advogados

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