Asset deal
En pratique, le transfert d'une activité prend souvent la forme d’un asset deal. Le transfert ne porte ainsi pas sur les actions d'une société, mais sur des éléments d’actif et de passif de cette dernière. L'acquisition peut porter sur des éléments isolés (parmi lesquels la clientèle, des machines, ...), mais peut également avoir pour objet une branche d’activité (en ce compris le personnel, ...).
A côté des dettes qui sont transférées (et mentionnées au sein de la convention de cession), le cessionnaire doit, dans le cadre d’un asset deal, être prudent concernant les dettes du cédant qui ne font pas l'objet de la cession. En effet, pour certaines dettes, il existe un délai de non-opposabilité de la cession, ainsi qu'une responsabilité solidaire du cessionnaire.
Non-opposabilité de la cession
La non-opposabilité s'applique à la cession d'un ensemble de biens composé d'éléments qui permettent de retenir la clientèle. La cession de ces biens n'est opposable à l'administration fiscale et à certaines autres instances qu'à l’expiration du mois qui suit celui au cours duquel les diverses instances ont été formellement informées de la cession. De ce fait, ces dernières se réservent le droit de réaliser les actifs qui font l'objet de la cession (par exemple, au moyen d'une saisie-exécution), afin que les dettes du cédant puissent être payées.
A ce jour, les instances pouvant invoquer cette non-opposabilité sont :
- le receveur auprès du Service public fédéral Finances concernant les dettes fédérales du cédant (principalement l'impôt sur le revenu et la TVA) ;
- l’administration fiscale flamande (VLABEL) concernant les dettes fiscales flamandes du cédant (précompte immobilier, droits d’enregistrement, taxe d'inoccupation, taxe de mise en circulation) ;
- l’ONSS concernant les dettes en matière d’ONSS du cédant (cotisations des employeurs et des employés) ;
- l’INASTI concernant les dettes liées au statut social des travailleurs indépendants (par exemple, les dettes des dirigeants) ;
- plus récemment, Bruxelles Fiscalité concernant les dettes relatives au précompte immobilier payé par le cédant sur les biens situés dans la Région de Bruxelles-Capitale.
A partir du 1er janvier 2020, la non-opposabilité des dettes fédérales a été considérablement étendue, et vise également, par exemple, les taxes dues sur les produits financiers et d'assurance, mais aussi des dettes non fiscales parmi lesquelles, notamment, les sommes dues au Service des Créances Alimentaires ou encore les sommes d’argent dues à l'Etat dans les affaires pénales.
Responsabilité solidaire du cessionnaire
Outre l'inopposabilité de la cession, le cessionnaire risque également d'être tenu solidairement responsable du paiement des dettes susmentionnées. Cette responsabilité est limitée au montant déjà payé par le cessionnaire au cédant durant la période d'inopposabilité ou à concurrence de la valeur nominale des actions qui auraient été éventuellement attribuées en contrepartie pendant cette période d'inopposabilité. Pour les dettes fédérales, il est tenu compte à compter du 1er janvier 2020 de la valeur réelle des actions plutôt que de leur valeur nominale.
Attention particulière concernant la demande de certificats
En pratique, il peut être pallié aux conséquences négatives de la non-opposabilité et de la responsabilité solidaire. Il est, en effet, possible de demander à chacune des instances concernées un certificat confirmant que le cédant n'a pas de dettes ouvertes. Les instances disposent d’un délai de 30 jours pour traiter cette demande. Le certificat délivré ne reste valable que 30 jours. Le certificat sera remis au cessionnaire lors de la signature de la convention de cession.
Par ailleurs, le paiement du prix de la cession intervient en pratique à l’écoulement de la période d’inopposabilité, ou des clauses particulières sont prévues dans la convention de cession pour protéger le cédant des conséquences négatives de la non-opposabilité.
Conclusion
Le transfert d'une activité par le biais d’un asset deal implique un certain nombre de risques supplémentaires qui vont au-delà des dettes liées aux actifs et passifs transférés. Une bonne structuration de la transaction, en prêtant attention à ces pièges (fiscaux), est dès lors fortement recommandée.
Nos professionnels peuvent vous assister dans la mise en place d’un asset deal, notamment en vous aidant à rédiger une convention de cession qui protège vos droits en tant qu'acquéreur.
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