L’arrêt rendu par le Conseil d’Etat à propos de la qualification fiscale de la prime payée pour acquérir un contrat d’option sur valeurs mobilières (dérivé financier), qu’il s’agisse d’une option d’achat ou de vente, est particulièrement intéressant car, si le litige qu’il tranche est fiscal, il soulève en rebond une question juridique qui ne manque pas d’intérêt.
De l’affaire en cause, retenons, pour ce qui est utile ici, qu’une banque avait pris, via des options, des positions symétriques, à l’achat et à la vente, sur un portefeuille de valeurs mobilières pour se couvrir à la fois contre le risque de hausse et celui de baisse des cours. Ayant fait des pertes d’un côté, mais ayant des gains latents de l’autre, elle les a compensés et a déclaré la différence qui était positive, mais elle l’a amputée du montant de la prime des options gagnantes au titre d’une charge déductible. L’administration fiscale a rejeté cette analyse et cette déduction, ce que la banque a contesté. Le Conseil d’Etat, pour trancher le litige, a cherché à qualifier la nature de la prime. Ce faisant, il juge qu’elle « a pour objet d’attribuer à l’acheteur un droit exclusif d’exercer l’option qui lui permettra d’obtenir l’avantage économique potentiel lié aux variations de la valeur de l’instrument financier sous-jacent » et « rémunère, pour le vendeur du contrat d’option, l’abandon irrévocable du même droit » ; et il conclut, ce qui est essentiel pour la suite de notre discussion, que la prime « a pour contrepartie l’acquisition du droit de bénéficier de cet avantage, qui a la nature d’un actif financier, et ne saurait par suite constituer une charge déductible ».
Cette analyse fiscale se veut réaliste en qualifiant de valeur le droit d’option et la prime de contrepartie de l’acquisition d’un actif, donc de prix d’un actif. Mais qu’en est-il en juridique, dans les deux compartiments concernés, le droit financier et le droit civil des obligations ?
En droit financier, l’option est un instrument financier à terme qualifié de « contrat financier » par le Code monétaire et financier (articles L. 211-1, III, et D211-1 A). Selon la définition proposée naguère par Euronext, c’est un « contrat par lequel l’acheteur de l’option obtient du vendeur, moyennant le paiement d’une prime, le droit, mais non l’obligation, d’acquérir ou de vendre une quantité déterminée de l’actif sous-jacent, à un prix convenu par avance, dit "prix d’exercice", au cours d’une période ou à une date déterminée ». Cette définition, essentiellement descriptive, ne dit pas précisément ce qu’est la prime mais repose sur une approche financière qui semble rejoindre l’analyse fiscale.
En droit civil, l’option est également le droit concédé au bénéficiaire d’une promesse unilatérale et la prime est la somme versée en contrepartie au promettant. Mais cette somme est-elle le prix de l’acquisition d’un bien que serait l’option ? L’analyse civiliste ne suit pas l’analyse fiscale et financière. Elle fait de l’option, non un droit réel mais un droit personnel spécial, plus précisément un droit personnel potestatif, c’est-à-dire discrétionnaire : je lève l’option si je veux ; l’option ne préexiste pas juridiquement entre les mains du promettant et n’est donc pas transférée par celui-ci au bénéficiaire, mais naît de la conclusion même de la promesse. La prime n’est donc pas le prix d’un actif qui serait cédé. On parle en pratique d’indemnité d’immobilisation (la contrepartie de la neutralisation du droit du promettant de ne pas vendre ou de ne pas acheter pendant le temps de la promesse), mais il ne s’agit pas d’une indemnité au sens juridique, comme l’a jugé la Cour de cassation qui y voit le prix de l’exclusivité consentie par le promettant (Civ. 1ère, 5 déc. 1995, n° 93-19874).
La pratique financière, par réalisme, a « réifié » le droit d’option pour faciliter sa transmission, de sorte qu’il y est considéré comme un actif et la prime comme son prix, et l’analyse fiscale du Conseil d’Etat va dans le même sens.
Peut-être l’analyse juridique pourrait-elle un jour y puiser une nouvelle vision de l’option.
