Im Hinblick auf gewährte Förderungen im Rahmen des Fixkostenzuschusses sowie des Verlustersatzes wird es zu anteiligen Rückforderungen kommen. Dies wurde von den Geschäftsführern der COFAG, Bernhard Perner und Mark Schimpel, angekündigt. Grund dafür sind zwei kürzliche Urteile des Obersten Gerichtshofs (OGH), wonach Mieter von Bestandsobjekten, auf die aufgrund der COVID-19-Pandemie ein behördliches Betretungsverbot Anwendung fand, keinen Mietzins entrichten müssen. Betroffen sind vorerst Unternehmen mit monatlichen Mieten von mehr als EUR 12.500,00 pro Monat. Eine gesetzliche Grundlage, welche die Details der Rückforderung regelt, ist derzeit noch ausständig.

Die Urteile des OGH

Gegenstand der beiden Revisionsverfahren1 vor dem OGH war die Frage, ob Mieter eines Geschäftslokals verpflichtet sind, den Mietzins für jene Zeiträume zu bezahlen, in denen Kunden das Geschäftslokal aufgrund behördlicher Anordnungen nicht betreten durften. Diese Frage wurde vom OGH in Übereinstimmung mit der überwiegenden Lehre sowie den Gerichten erster und zweiter Instanz verneint.

Ausschlaggebend waren für die Beurteilung der Rechtsfrage vor allem die Bestimmungen des § 1104 ABGB. Der Bestandsnehmer muss gem § 1104 ABGB keinen Mietzins entrichten, wenn das Bestandobjekt wegen außerordentlicher Zufälle, wie insbesondere Feuer, Krieg oder Seuche, großer Überschwemmungen oder Wetterschläge gar nicht gebraucht oder genutzt2 werden kann. Aufgrund des Betretungsverbots war dieser Tatbestand unzweifelhaft erfüllt. Gleichzeitig zum Entfall des Mietzinses kommt es zum Entfall der verschuldensunabhängigen Erhaltungspflicht des Bestandgebers nach § 1096 ABGB.

Unter welchen Voraussetzungen ist mit Rückforderungsansprüchen zu rechnen?

Grundsätzlich ist mit Rückforderungsansprüchen durch die COFAG zu rechnen, wenn ein Unternehmen einen Fixkostenzuschuss oder Verlustersatz beantragt und geleistete Miet- oder Pachtaufwendungen gem Pkt. 4.1.1 der RL zum Fixkostenzuschuss als förderfähige Fixkosten bzw gem Pkt 4.2.2 der RL zum Verlustersatz als förderfähige Aufwendungen angesetzt hat.

Schadensminderungspflicht als Fördervoraussetzung der Richtlinien

Sowohl die Richtlinien zum Fixkostenzuschuss als auch zum Verlustersatz sehen eine Schadensminderungspflicht vor. Demnach muss ein Unternehmen im Rahmen einer Gesamtstrategie schadensmindernde Maßnahmen gesetzt haben, um die durch den Verlustersatz zu deckenden Verluste bzw die durch den Fixkostenzuschuss zu deckenden Fixkosten zu minimieren (ex ante Betrachtung). Kommt es zur Verletzung der Schadensminderungspflicht, kann die COFAG Rückforderungsansprüche geltend machen.

Die FAQs zu den gegenständlichen Richtlinien enthalten Erläuterungen3, wie die Schadensminderungspflicht iZm Bestandsverträgen auszulegen ist. Aufgrund der geltenden Rechtslage ist es für ein Unternehmen grundsätzlich zumutbar, dass es seinen Bestandgeber für die Dauer der Beschränkung ersucht, den laufenden Bestandzins für eine Geschäftsräumlichkeit bei gänzlicher Unbenutzbarkeit auszusetzen oder bei beschränkter Benutzbarkeit entsprechend zu reduzieren (diese Regelungen galten auch schon vor der Klarstellung der Rechtslage durch die Urteile des Höchstgerichts). Nicht zumutbar ist, dass das Unternehmen einen Rechtsstreit mit unsicherem Ausgang mit dem Bestandgeber riskiert. Aufgrund der Urteile des OGH besteht iZm der Bestandszinsreduktion nun keine unsichere Rechtslage mehr, die Forderung der Aussetzung bzw Reduktion des Bestandszinses für den Zeitraum der gänzlichen bzw beschränkten Unbenutzbarkeit stellt für den Bestandsnehmer somit eine zumutbare Maßnahme dar.

Bisher konnte der auf einen Bestandszins entfallende Teil des Verlustersatzes bzw Fixkostenzuschusses (unter Vorbehalt einer späteren Rückforderung) bis zur Klärung der Rechtslage an das antragstellende Unternehmen ausgezahlt werden, wenn

  • es trotz Ersuchen des Bestandnehmers mit dem Bestandgeber zu keiner einvernehmlichen Aussetzung oder Reduktion des Bestandzinses für die Dauer der Beschränkung kam, oder
  • der Bestandnehmer in Unkenntnis der Rechtslage den Bestandgeber nicht um eine einvernehmliche Aussetzung oder Reduktion des Bestandzinses für die Dauer der Beschränkung ersucht hat. Ein in Unkenntnis der Rechtslage ohne Vorbehalt bezahlter Bestandzins durfte vorläufig dennoch als Aufwendung berücksichtigt werden, sofern das Unternehmen vor Antragstellung seine Zweifel gegenüber dem Bestandgeber hinsichtlich der Rechtmäßigkeit der getätigten Bestandzinszahlung schriftlich bekräftigt hat und sich vorbehielt, die Leistung des Bestandzinses zurückzufordern, sollte die Leistung (rechts)grundlos gewesen sein.

Auch in diesen Fällen kann eine Rückforderung durch die COFAG aufgrund der geklärten Rechtslage erfolgen.

Erleichterung für kleine Unternehmen mit geringem Miet- oder Pachtaufwand

Dabei gilt jedoch zu beachten, dass die COFAG nicht beabsichtigt, Rückzahlungen von kleinen Unternehmen4, welche in den gegenständlichen Betrachtungszeiträumen der Förderinstrumente weniger als EUR 12.500,00 monatliche Miete bzw Pacht gezahlt haben, aktiv einzufordern. Bei diesen Unternehmen soll die Rückzahlung erst dann erfolgen, wenn der Mieter bzw Pächter den Bestandszins gänzlich oder teilweise vom Vermieter bzw Verpächter zurückerhalten hat. Diese Vorgehensweise wird vor allem deshalb gewählt, um die Liquidität kleinerer Unternehmen nicht zu gefährden und diese dadurch zusätzlichen Belastungen auszusetzen.

Höhe der Rückforderung bzw zukünftigen Förderung iZm Bestandsverträgen

Für die Rückforderung5 eines allfälligen Mietanteils durch die COFAG sowie für die Berechnung zukünftiger Auszahlungen von Fixkostenzuschuss und Verlustersatz ist die tatsächliche Nutzbarkeit der Geschäftsräumlichkeiten in jenen Zeiträumen, in denen das Unternehmen direkt von einem behördlichen Betretungsverbot betroffen war, ausschlaggebend. Der Nachweis hat auf Basis des Umsatzausfalls zu erfolgen. Der anteilige Ansatz von Fixkosten im Zuge der Förderungen ist bei teilweiser Nutzbarkeit eines Geschäftslokals, etwa bei Möglichkeit zur Abholung von Waren, möglich.

Was sollen betroffene Unternehmen beachten?

Betroffene Unternehmen wird geraten, ihre Rechte gegenüber Vermietern und Verpächtern möglichst zeitnah geltend zu machen, um durch die Rückforderungsansprüche keine Nachteile zu erleiden. Bei Unternehmen, welche die Grenze von EUR 12.500,00 überschreiten, spielt es nämlich keine Rolle, ob das Unternehmen seine Ansprüche gegenüber dem Vermieter tatsächlich geltend gemacht hat. Jedoch liegt es auch für die kleineren Unternehmen in ihrem eigenen Interesse, etwaige Rückforderungsansprüche mit ihrem Vermieter zu klären. Die tatsächlich erstatteten Bestandszinszahlungen sind nämlich grundsätzlich höher als die darauf entfallenden anteiligen Förderungen.

1 3Ob78/21y vom 21.10.2021, 3Ob184/21m vom 25.11.2021

2 Für die Frage der Unbenutzbarkeit des Bestandgegenstands kommt es auf die Erfüllung des vertraglichen Geschäftszwecks an. Wenn der Kundenbereich eines gemieteten Geschäftslokals von den Kunden nicht betreten werden darf, so kann der bestimmungsgemäße Geschäftszweck nicht erfüllt werden.

3 Siehe Pkt 6.3 der FAQs zum Verlustersatz, Pkt B.III.3. der FAQs zum Fixkostenzuschuss

4, 5 Vgl Fixkostenzuschuss und Verlustersatz: Gesetz schafft Klarheit bei Geschäftsmieten | COVID-19 Finanzierungsagentur des Bundes GmbH - COFAG, 17.12.2021 (ots.at) (abgerufen am 20.12.2021)

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