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COVID-19: Gesellschaftsrechtliche Implikationen

COVID-19: Gesellschaftsrechtliche Implikationen

Leitfaden für Aufsichtsräte

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COVID-19 hat die Wirtschaft und uns alle fest im Griff. In einer Sondersitzung hat der Nationalrat am vergangenen Sonntag ein Gesetzespaket beschlossen, mit dem die von der Bundesregierung vorgesehenen Maßnahmen zur Eindämmung des Coronavirus und seiner Folgen eine gesetzliche Grundlage erhalten.

Die Umstände und Einschränkungen rund um das Virus führen auch zu Fragen iZm mit der Corporate Governance und dem Gesellschaftsrecht, die auch für Aufsichtsräte eine große Relevanz haben. Über diese Fragen dürfen wir Sie wie folgt informieren:

1. Gesellschaftsrechtliche Versammlungen ohne physische Anwesenheit

Der österreichische Gesetzgeber hat die Problematik der (gesetzlichen) Notwendigkeit zur Abhaltung von Hauptversammlungen, Generalversammlungen und Aufsichtsratssitzungen bereits erkannt und eine Erleichterung für gesellschaftsrechtliche Versammlungen gesetzlich verankert. Für die Dauer der Maßnahmen, die zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 getroffen werden (etwa Betretungsverbote), können Versammlungen von Gesellschaftern und Organmitgliedern von Kapital- und Personengesellschaften, Genossenschaften, Privatstiftungen und Vereinen auch ohne physische Anwesenheit der Teilnehmer in Form von „virtuellen Versammlungen“ durchgeführt werden.

Nähere Regelungen zur Durchführung solcher Versammlungen, die eine vergleichbare Qualität der Willensbildung wie bei physischer Anwesenheit gewährleisten sollen, wurden in der Gesellschaftsrechtlichen COVID-19-Verordnung (COVID-19-GesV) geregelt. Die Verordnung stellt im Wesentlichen folgende Anforderungen an virtuelle Versammlungen:

  • Einberufung: Grundsätzlich bleiben die gesetzlichen und gesellschaftsvertraglichen Regelungen (Fristen etc) unberührt. Die organisatorischen und technischen Voraussetzungen für die Teilnahme an einer solchen Versammlung sind in der Einberufung anzugeben (oder ab dem 21. Tag vor einer HV bereitzustellen).
  • Zweiweg-Verbindung (Bild und Ton): Eine virtuelle Versammlung ist zulässig, wenn (i) eine Möglichkeit zur Teilnahme mittels akustischer und optischer Zweiweg-Verbindung (hören und sprechen sowie sehen und gesehen werden) in Echtzeit besteht und (ii) jeder Teilnehmer sich zu Wort zu melden und an Abstimmungen teilnehmen kann. Eine solche virtuelle Teilnahme ist sowohl für Gesellschafter als auch für Mitglieder von Vorstand und Aufsichtsrat zulässig. Falls einzelne, höchstens jedoch die Hälfte der Teilnehmer nicht über die technischen Mittel für eine akustische und optische Verbindung verfügen oder diese Mittel nicht verwenden können oder möchte, ist eine rein akustische Teilnahme der betreffenden Teilnehmer ausreichend.
  • Einweg-Verbindung bei HVs ausreichend: Vor dem Hintergrund der (üblicherweise) höheren Teilnehmerzahl bei Hauptversammlungen von AGs ist bei diesen eine akustische und optische Einweg-Verbindung (hören und sehen) ausreichend. Dennoch müssen Aktionäre in der Lage sein,während der Versammlung Wortmeldungen abzugeben und an Abstimmungen teilzunehmen (etwa per E-Mail oder mittels spezieller Abstimmungssoftware).
  • Das einberufende Organ entscheidet: Ob eine virtuelle Versammlung durchgeführt wird und welche Technologie verwendet wird, entscheidet das einberufende Organ oder Organmitglied unter Berücksichtigung der Interessen der Gesellschaft und der Interessen der Teilnehmer. 
  • Identitätsprüfung: Bei Zweifeln an der Identität eines Teilnehmers hat die Gesellschaft die Identität auf geeignete Weise zu überprüfen (etwa durch Vorweis eines Lichtbildausweises).
  • Stimmrechtsvertreter bei börsennotierten AGs: Wenn die HV einer (i) börsennotierten AG, (ii) AG deren Aktien über ein multilaterales Handelssystem (MTF) gehandelt werden oder (iii) AG mit mehr als 50 Aktionären übertragen wird (§ 102 Abs. 4 AktG), kann vorgesehen werden, dass (i) die Stellung eines Beschlussantrags, (ii) die Stimmabgabe und (iii) die Erhebung eines Widerspruchs nur durch einen Stimmrechtsvertreter erfolgen kann, wobei von der Gesellschaft zumindest vier unabhängige Personen vorzuschlagen sind, von denen zumindest zwei Rechtsanwälte oder Notare sein müssen. Die Kosten dieser Stimmrechtsvertreter hat die Gesellschaft zu tragen.
  • Auch für Genossenschaften und Vereine sind Sonderbestimmungen vorgesehen.

Als weitere Erleichterung wurde normiert, dass (i) die ordentliche Gesellschafterversammlung innerhalb der ersten zwölf Monate (anstatt bisher innerhalb der ersten acht Monate) des Geschäftsjahrs der betreffenden Gesellschaft stattfinden muss und (ii) das Unterbleiben von Aufsichtsratssitzungen bis zum 30. April 2020 aufgrund von COVID-19 keine Verletzung der entsprechenden gesetzlichen Verpflichtungen darstellt.

Diese gesetzlichen Bestimmungen (und die darauf basierende Verordnung) treten mit 31. Dezember 2020 außer Kraft.

2. Gewinnausschüttung aus österreichischen Kapitalgesellschaften im Hinblick auf die aktuelle Krisensituation

Diesbezüglich sind einerseits die bereits bestehenden gesellschaftsrechtlichen Rahmenbedingungen und andererseits die in der am 8. April 2020 erlassenen Verordnung des BMF (siehe Punkt 2.2.) geregelte Beschränkung der Gewinnausschüttung zu unterscheiden.

2.1. Gesetzliche Rahmenbedingungen

Wurde der Jahresabschluss für das vergangene Geschäftsjahr noch nicht festgestellt, gilt:

  • GmbH: Wird den Geschäftsführern (oder dem Aufsichtsrat, sofern eingerichtet) zwischen dem Ende des Geschäftsjahres und der Feststellung des Jahresabschlusses ein erheblicher und nicht bloß vorübergehender Verlust bekannt, so ist der Bilanzgewinn in entsprechender Höhe von der Ausschüttung an die Gesellschafter ausgeschlossen (§ 82 Abs 5 GmbHG). Die Geschäftsführer haben die Gesellschafter auf derartige Umstände hinzuweisen und ggf bei gegenteiliger Beschlussfassung der Gesellschafter die Auszahlung des Gewinns zu verweigern.
  • AG: eine entsprechende Regelung für die AG besteht nicht – allerdings sind Entwicklungen nach dem Bilanzstichtag beim Gewinnverwendungsbeschluss zu berücksichtigen (dazu unten).

Wurde der Jahresabschluss für das vergangene Geschäftsjahr bereits festgestellt, gilt:

  • GmbH: Es ist zu prüfen, ob eine Ausschüttung von Gewinnen die Existenz der GmbH gefährdet. Ist dies der Fall, gebietet die Treuepflicht der Gesellschafter die (teilweise) Belassung des Gewinns in der GmbH. Bei vorsätzlicher Entnahme von Gewinnen haften die Gesellschafter für einen daraus entstandenen Schaden nach den Grundsätzen der Existenzvernichtungshaftung.
  • AG: Der Gewinnverwendungsvorschlag des Vorstandes, der zwar Teil des Anhangs ist, aber dennoch (weil einer Feststellung nicht zugänglich) jederzeit – auch ohne Nachtragsprüfung – abgeändert werden kann, hat zwischen Feststellung des Jahresabschlusses und Beschlussfassung über die Gewinnverwendung eingetretene Umstände zu berücksichtigen. Sofern Verluste nicht durch die Auflösung von freien Rücklagen abgedeckt werden können, sind entsprechende Beträge auf neue Rechnung vorzutragen. Verluste, die erst nach Beschlussfassung über die Gewinnverwendung eintreten, haben zwar grundsätzlich keinen Einfluss auf den Dividendenzahlungsanspruch, aus der Treuepflicht der Aktionäre können sich dennoch Einschränkungen bei der Durchsetzung ergeben.

Im Hinblick auf die Aufstellung und Offenlegung des Jahresabschlusses wurde nunmehr gesetzlich normiert, dass (i) die Frist zur Aufstellung des Jahresabschlusses (und die Übermittlung an den Aufsichtsrat) um höchstens vier Monate überschritten werden darf und (ii) die Offenlegung der jeweils offenzulegenden Unterlagen im Firmenbuch und in der Wiener Zeitung spätestens zwölf Monate nach dem Bilanzstichtag zu erfolgen hat (anstatt binnen neun Monaten).


2.2. Verordnungen des BMF

Über Auftrag des BMF wurde eine Finanzierungsagentur des Bundes („COFAG“) eingerichtet, die finanzielle Hilfsmaßnahmen gewährt. Konkretisierend wurde am 8. April 2020 eine VO des BMF kundgemacht, in der die Voraussetzungen für die Gewährung dieser finanziellen Hilfsmaßnahmen näher geregelt werden (siehe VO des BMF über Richtlinien über die Ergreifung von finanziellen Maßnahmen, die zur Erhaltung der Zahlungsfähigkeit und zur Überbrückung von Liquiditätsschwierigkeiten von Unternehmen im Zusammenhang mit der Ausbreitung des Erregers SARS-CoV-2 und den dadurch verursachten wirtschaftlichen Auswirkungen geboten sind, „VO I“). Betreffend die Gewährung von Fixkostenzuschüssen wird in Kürze die Kundmachung der VO des BMF betreffend Richtlinien über die Gewährung von Zuschüssen zur Deckung von Fixkosten (COFAG) („VO II“) erwartet.

Die Hilfsmaßnahmen der COFAG umfassen insbesondere:

  • Die Gewährung von direkten Zuschüssen und rückzahlbaren Vorschüssen 
  • Die Übernahme von Haftungen (insbesondere Garantien) für das Unternehmen
  • Die Gewährung von Direktkrediten in Form von Überbrückungskrediten

Begünstigt sind Unternehmen, die (i) ihren Sitz oder eine Betriebsstätte in Österreich haben und (ii) eine wesentliche operative Tätigkeit in Österreich ausüben. Ausgenommen sind in der Regel beaufsichtigte Rechtsträger im Finanzsektor sowie Unternehmen, die sich am 31.12.2019 bereits in finanziellen Schwierigkeiten befunden haben. Die VOs enthalten nähere Definitionen über das Vorliegen von finanziellen Schwierigkeiten (zB bei GmbHs bei Vorliegen eines Verlusts von > 50 Prozent des Stammkapitals).

Der Antragsteller hat sich im Gegenzug bei Antragstellung unter anderem wie folgt zu verpflichten, was im Lichte der Zielrichtung der Förderungen zu sehen ist, nämlich der Aufrechterhaltung:

  • Beschränkung von Boni (Punkt 12.1.5. des Anhangs der VO I bzw Punkt 6.1.4. der VO II)

    Die Vergütungen des Inhabers des Unternehmens bzw der Organe, Angestellten und wesentlichen Erfüllungsgehilfen des Unternehmens sind im Rahmen der rechtlichen Möglichkeiten danach auszurichten, dass diesen keine unangemessenen Entgelte, Entgeltsbestandteile sowie sonstige unangemessene Zuwendungen geleistet werden. Insbesondere sind für das laufende Geschäftsjahr keine Boni an Vorstände oder Geschäftsführer zu bezahlen, die über 50 Prozent hinausgehen.

  • Beschränkung der Gewinnausschüttung (12.1.6. des Anhangs der VO bzw Punkt 6.2.2. der VO II)

    Die Entnahmen des Unternehmensinhabers bzw die Gewinnausschüttung an Eigentümer für den Zeitraum der finanziellen Maßnahme sind auf die wirtschaftlichen Verhältnisse angepasst zu gestalten. Für den Zeitraum vom 16.3.2020 bis zum 16.3.2021 besteht ein Dividenden- und Gewinnauszahlungsverbot. Für die verbleibende Laufzeit bedarf es einer maßvollen Dividenden- und Gewinnausschüttungspolitik.
    Zudem sind keine Rücklagen zur Erhöhung des Bilanzgewinns aufzulösen und die aus der finanziellen Maßnahme erhaltene Liquidität ist nicht (i) zur Zahlung von Gewinnausschüttungen, (ii) zum Rückkauf eigener Aktien und (iii) zur Zahlung von Boni an Vorstände oder Geschäftsführer zu verwenden.

Ausblick – Ausweitung der Beschränkung der Gewinnausschüttung?

Medial wurde – über die nunmehr aktuellen Beschränkungen in Förderrichtlinien hinaus – bereits mehrfach gefordert, dass Unternehmen während der aktuellen Krise auf Gewinnausschüttungen verzichten sollen bzw solche Ausschüttungen gesetzlich verboten werden sollen. Dies solle insbesondere dann gelten, wenn Unternehmen staatliche Unterstützungsleistungen oder Kurzarbeitsmodelle in Anspruch nehmen.

Konkretisiert wurden diese Forderungen durch den am 2. April 2020 eingebrachten Initiativantrag der SPÖ. Am gleichen Tag wurde auch vom Vizekanzler eine Ausschüttungssperre angekündigt.

Bezüglich einer solchen Ausschüttungssperre bleiben noch viele Fragen offen:

  • Handelt es sich bei der Ausschüttungssperre um ein Beschlussverbot oder ein Zahlungsverbot (was bei bereits beschlossenen, aber noch nicht ausgezahlten Dividenden relevant wird)?
  • Betrifft die Ausschüttungssperre im aktuellen Geschäftsjahr (dennoch) erwirtschaftete Gewinne oder auch in vergangenen Jahren erwirtschaftete, aber noch nicht ausgeschüttete Gewinne?
  • Da die Gewinnermittlung auf Ebene des Unternehmens ansetzt, diverse Hilfsmaßnahmen aber auf Ebene des (Teil-)Betriebs Anwendung finden, ist zu klären, inwieweit Gewinne aus gesunden Unternehmensteilen, die keine Hilfen in Anspruch nehmen, von der Ausschüttungssperre erfasst sind.
  • Für welche Dauer gilt die Ausschüttungssperre? Denkbar sind etwa (a) die Dauer der Inanspruchnahme von Vergünstigungen (die gerade bei Stundungen im Bereich des Sozialversicherungsrecht deutlich länger als ein paar Wochen dauern werden), (b) ein Zeitraum von einem Jahr (was nach Ankündigung des Vizekanzlers geplant zu sein scheint), oder (c) die Beschlussfassung im Rahmen der Feststellung eines Jahresabschlusses (etwa für das Geschäftsjahr 2019 oder 2020).

Ungeachtet dieser Fragen scheint uns eine allgemeine Ausschüttungssperre wenig sinnvoll. Beispielhaft seien zwei Fälle genannt, in denen eine solche Ausschüttungssperre massive rechtliche und wirtschaftliche Probleme der betroffenen nach sich ziehen:

  • Gesellschafter-Geschäftsführer (insbesondere in Familienunternehmen und Start-ups) tragen unternehmerisches Risiko regelmäßig auch dadurch, dass das Entgelt aus dem Arbeitsverhältnis mit der Gesellschaft im Vergleich zu marktüblichen Entgelten (sehr) niedrig ausfällt. Bei wirtschaftlichem Erfolg besteht dafür dann ein Anspruch auf Gewinnausschüttung. Wird eine entsprechende Ausschüttung (trotz erwirtschafteter Gewinne) untersagt, werden jene benachteiligt, die im Interesse ihres Unternehmens wirtschaftliches Risiko übernehmen.
  • Überall dort, wo eine (insbesondere fremdfinanzierte) Holding-Gesellschaft auf die Ausschüttung von Dividenden angewiesen ist, um den eigenen Verpflichtungen nachkommen zu können, führt der Ausschüttungsstopp zur unmittelbaren Insolvenz der Holding-Gesellschaft.

Konstellation dieser Art werden bei der Ausformulierung einer allfälligen Ausschüttungssperre zu berücksichtigen sein, wenn der Standort nicht nachhaltig geschädigt werden soll. Der vorgelegte Initiativantrag behandelt diese Probleme nicht bzw nicht ausreichend.

Abschließend sei noch angemerkt, dass jede Ausschüttungssperre - ungeachtet der konkreten Ausgestaltung – unweigerlich zu massiven Interessenkonflikten zwischen der beschränkten Gesellschaft und ihren Gesellschaftern führen wird. Dabei wird es notwendig sein Entscheidungen im Spannungsfeld von anwendbarem Sorgfaltsmaßstab (auf zwei Ebenen), Treuepflicht und Existenzvernichtungshaftung zu treffen – allenfalls auch auf Kosten der Inanspruchnahme von gesetzlichen Unterstützungsmaßnahmen und damit (worst case) der Arbeitnehmer einer Gesellschaft.

3. Errichtung von Notariatsakten und notarielle Beglaubigungen ohne physische Anwesenheit

Nach dem Vorbild des Elektronischen Notariatsform-Gründungsgesetz betreffend die elektronische Gründung von GmbHs, sieht die Notariatsordnung vor, dass notarielle Amtshandlungen zur Errichtung eines Notariatsaktes oder einer öffentlich beglaubigten Urkunde generell auch ohne physische Anwesenheit, unter Nutzung einer elektronischen Kommunikationsmöglichkeit vorgenommen werden können. Dafür ist unter anderem eine Verbindung in Form einer optischen und akustischen Zweiweg-Verbindung in Echtzeit erforderlich.

4. Ausnahme bestimmter Kredite vom Anwendungsbereich des Eigenkapitalersatz-Gesetzes (EKEG)

Das EKEG normiert grundsätzlich, dass ein Darlehen, welches ein Gesellschafter einer Gesellschaft in der Krise gewährt, zum Schutz der Gläubiger wie Eigenkapital behandelt wird, und folglich während der Krise durch den Gesellschafter nicht zurückgefordert werden kann.

Das EKEG wurde nunmehr dahingehend geändert, dass ein Kredit im Sinne des § 1 EKEG nicht vorliegt (und damit nicht der Rückzahlungssperre unterliegt), wenn (i) ein Geldkredit zwischen dem 1. April 2020 und dem 30. Juni 2020 für nicht mehr als 120 Tage gewährt und zugezählt wird und (ii) die Gesellschaft dafür weder ein Pfand noch eine vergleichbare Sicherheit aus ihrem Vermögen bestellt hat.

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