Eine KG beantragte die Aufhebung eines Prüfungsauftrages gem § 299 BAO. Das BFG wies diesen Antrag mit der Begründung zurück, dass gegen einen Prüfungsauftrag kein abgesondertes Rechtsmittel zulässig sei (§ 148 BAO) und setzte sich daher mit dem Aufhebungsantrag inhaltlich nicht auseinander.

Da gegen einen Prüfungsauftrag ein abgesondertes Rechtsmittel nicht zulässig ist (§ 148 BAO), kann ein Prüfungsauftrag nicht mittels Bescheidbeschwerde bekämpft werden. Fraglich war bisher, ob deshalb auch ein Antrag auf Aufhebung eines fehlerhaften Prüfungsbescheides nach § 299 BAO unzulässig ist.

Nach der jüngeren Rsp des VwGH fällt ein Antrag nach § 299 BAO nicht unter den Rechtsmittelbegriff des § 148 BAO (VwGH 25.04.2019, Ro 2019/13/0014). Weder aus dem Gesetzeswortlaut noch aus systematischen Überlegungen sei dies abzuleiten. Daher kann ein rechtswidriger Prüfungsauftrag nach dieser Rsp mithilfe eines Antrages nach § 299 BAO angefochten werden.

Bisher konnte ein rechtswidriger Prüfungsauftrag grundsätzlich nur nach Abschluss der Außenprüfung mit einem Rechtsmittel gegen den die Sache abschließenden Bescheid angefochten werden. Damit konnte sich der Abgabepflichtige gegen eine rechtswidrige Außenprüfung faktisch nicht zur Wehr setzen. Darüber hinaus musste er sämtliche Feststellungen der rechtswidrigen Außenprüfung gegen sich gelten lassen, weil im Abgabenverfahren kein Beweisverwertungsverbot vorgesehen ist. Nur im Anwendungsbereich des Finanzstrafgesetzen (§ 99 Abs 2 FinStrG) existiert ein Beweisverwertungsverbot. Daher musste der Abgabepflichtige zur faktischen Abwehr einer rechtswidrigen abgabenrechtlichen Außenprüfung (a) die Mitwirkung an der Außenprüfung faktisch verweigern, (b) das Risiko der bescheidmäßigen Vorschreibung einer Zwangsstrafen iSd § 111 BAO in Kauf nehmen und (c) die Rechtswidrigkeit der Außenprüfung im Beschwerdeverfahren gegen den Zwangsstrafenbescheid vorbringen.

Da ein rechtswidriger Prüfungsauftrag nach der jüngeren Rsp des VwGH mithilfe eines Antrages nach § 299 BAO angefochten werden kann, kann die Rechtsdurchsetzung nunmehr ohne Provozierung einer Zwangsstrafe betrieben werden. Dies gilt nach der Rsp des VwGH für eine „normale“ Außenprüfung auf rein abgabenrechtlicher Basis sowie für eine Außenprüfung auf Basis des Finanzstrafrechtes (§ 99 Abs 2 FinStrG). Allerdings bleiben die praktischen Probleme der Vergangenheit bestehen: Denn auch ein Aufhebungsantrag nach § 299 BAO bringt im Abgabenverfahren weder eine aufschiebende Wirkung noch ein Beweisverwertungsverbot mit sich. Selbst wenn ein solcher Prüfungsauftrag wegen seiner Rechtswidrigkeit aufgehoben wird, können im Zuge der unrechtmäßigen Außenprüfung erlangte Informationen außerhalb des Anwendungsbereiches des Finanzstrafgesetzes gegen den Abgabepflichtigen verwendet werden. 

Da ein Antrag nach § 299 BAO von der Rsp als Rechtsbehelf gegen einen rechtswidrigen Prüfungsauftrag nunmehr explizit anerkannt ist, werden sowohl die Finanzverwaltung als auch der Abgabepflichtige ein hohes Interesse haben, dass über diesen auch im Instanzenzug möglichst rasch entschieden wird. Sollte die Abgabenbehörde trotz einer Antragstellung die Außenprüfung dennoch vornehmen wollen, muss wie bisher die Mitwirkung an der Außenprüfung verweigert und das Risiko einen Zwangsstrafenverfahrens eingegangen werden, um einen effektiven Rechtsschutz zu gewährleisten.

Dr. Stefan Papst, LL.M.