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Was uns verbindet, was uns unterscheidet

Was uns verbindet, was uns unterscheidet

Organisationsverfassung von Aktiengesellschaften in Österreich und Deutschland

Wendelin Ettmayer

Partner, KPMG Law

KPMG Austria

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Was uns verbindet, was uns unterscheidet

Das deutsche Handelsgesetzbuch und damit auch der Rechtsrahmen für die Corporate Governance von Aktiengesellschaften ist schon seit dem 19. Jahrhundert Vorbild für die entsprechenden Regelwerke in Österreich. Daher kein Wunder, dass die gesetzlichen Regelungen im Aktiengesetz, aber auch die Regelungen in den jeweiligen Corporate Governance Kodizes weitgehend übereinstimmen. Dennoch bestehen in einzelnen Teilbereichen Unterschiede.

 

Unterschiede im Aktiengesetz

Die historische Entwicklung des deutschen sowie österreichischen Aktienrechts verlief im Kern ident. Aufgrund der vergleichbaren Bestimmungen berücksichtigt der Oberste Gerichtshof (OGH) in Österreich in seiner Rechtsprechung auch regelmäßig die Judikatur des deutschen Bundesgerichtshofs (BGH), wodurch eine weitere Angleichung erfolgt.

Im Gegensatz zum deutschen Aktienrecht enthält das österreichische Aktienrecht allerdings kein spezifisches Konzernrecht. In Österreich besteht lediglich eine Konzerndefinition1, jedoch keine materielle Regelung hinsichtlich jener Fragen, die bei Konzern- und Abhängigkeitsverhältnissen auftreten. Einzelne gesetzliche Regelungen in Zusammenhang mit Kontrollwechsel finden sich im Übernahmegesetz. Für die fehlenden Bestimmungen müssen in Österreich die allgemeinen gesellschaftsrechtlichen Instrumente herangezogen werden.

Das kodifizierte Konzernrecht in Deutschland umfasst neben den Definitionsnormen (§§ 15–19 dAktG) vor allem Mitteilungspflichten (§§ 20–22 dAktG), ein materielles Konzernrecht (§§ 291–327 dAktG), und an den Oberbegriff der verbundenen Unternehmen anknüpfende Einzelvorschriften. Regelungsaufgabe des kodifizierten Konzernrechts ist insbesondere die Abwehr von Gefahren, die für Gläubiger und Minderheitsaktionäre durch das Vorliegen von gesellschaftsfremden Einzelinteressen des herrschenden Unternehmens entstehen.2

 

Unterschiede im Corporate­Governance-Kodex

Sowohl Deutschland als auch Österreich verfügen über einen Corporate Governance Kodex (DCGK bzw ÖCGK) mit dem Ziel, für börsennotierte Aktiengesellschaften einen Ordnungsrahmen für eine gute Unternehmensführung und -kontrolle am Kapitalmarkt zu schaffen. Die beiden Kodices wurden erstmals im Jahr 2002 veröffentlicht und seither dynamisch weiterentwickelt.

Für den DCKG wurde am 9. Mai 2019 eine neue Fassung beschlossen. Diese soll simultan zum ARUG II (Gesetz zur Umsetzung der zweiten Aktionärsrechterichtlinie) in Kraft treten (voraussichtlich im Herbst 2019). Etwaige Änderungen und Anpassungen, die sich mit Inkrafttreten des ARUG II auf das Aktiengesetz ergeben, sollen im Kodex noch berücksichtigt werden können. Bis dahin gilt der bisherige Kodex vom 7. Februar 2017. Während sich der bisherige Kodex an den Organen der AG orientiert, folgt die neue Fassung einer funktionalen beziehungsweise aufgabenorientierten Gliederung.3

Der ÖCGK wurde zuletzt im Jänner 2018 geändert, wobei diesbezüglich vor allem verschiedene gesetzliche Änderungen (zB NaDiVeG, APAG) eingearbeitet wurden.

Der folgende Überblick zeigt einzelne wesentliche Unterschiede in Bezug auf Regelungen zum Aufsichtsrat zwischen dem DCGK in der neuen Fassung vom 9. Mai 2019 und dem ÖCGK in der Fassung von Jänner 2018.

Anzahl der unabhängigen Mitglieder im Aufsichtsrat
Bisher hat der DCGK nur knappe Regelungen zur Unabhängigkeit von Aufsichtsratsmitgliedern enthalten und etwa festgelegt, dass dem Aufsichtsrat (AR) eine nach seiner Einschätzung angemessene Anzahl unabhängiger Mitglieder angehören soll. Der neugefasste DCGK enthält nun umfangreichere Empfehlungen. In Bezug auf die Anzahl sollen nun mehr als die Hälfte der Anteilseignervertreter unabhängig von der Gesellschaft und dem Vorstand sein (Empfehlung C.7). Hat die Gesellschaft einen kontrollierenden Aktionär4, sollen im Fall eines AR mit weniger als sechs Mitgliedern mindestens ein Anteilseignervertreter und im Fall eines AR mit mehr als sechs Mitgliedern mindestens zwei Anteilseignervertreter unabhängig vom kontrollierenden Aktionär sein (Empfehlung C.8.).

Ähnlich dem DCGK sieht der ÖCGK als allgemeine Regel vor, dass die Mehrheit der von der Hauptversammlung (HV) gewählten oder von Aktionären entsandten AR-Mitgliedern von der Gesellschaft und deren Vorstand unabhängig zu sein hat (C-Regel 53). Zusätzlich verschärft der ÖCGK diese Regelungen abhängig vom Streubesitz der Gesellschaft (siehe C-Regel 54). Bei Gesellschaften mit einem Streubesitz von mehr als 20 Prozent gehört den von der HV gewählten oder von Aktionären entsandten AR-Mitgliedern mindestens ein unabhängiges Mitglied an, das nicht Anteilseigner mit einer Beteiligung von mehr als zehn Prozent ist oder deren Interessen vertritt. Bei Gesellschaften mit einem Streubesitz von mehr als 50 Prozent gehören mindestens zwei Mitglieder dem AR an, die diese Kriterien erfüllen. Darüber ist im jeweiligen Corporate Governance Bericht zu informieren.

Beurteilung der Unabhängigkeit
Die Neufassung des DGKC enthält erstmals einen umfassenderen Katalog von – immer noch verhältnismäßig engeren – Negativ-Indikatoren. Ist ein Negativ-Indikator erfüllt, gilt das AR-Mitglied nicht mehr von vornherein als unabhängig. Wird ein AR-Mitglied, obwohl Negativ-Indikatoren erfüllt sind, dennoch als unabhängig angesehen, ist dies in der Erklärung zur Unternehmensführung zu begründen (Empfehlung C.8).

Der österreichische ÖCGK enthält im Anhang 1 Leitlinien, die bei der Beurteilung der Unabhängigkeit zu berücksichtigen sind. Im Unterschied zum DCGK sind die Indikatoren jedoch strenger gefasst. Beispielsweise soll nach dem ÖCGK eine Unabhängigkeit nicht mehr vorliegen, wenn das AR-Mitglied in den letzten fünf Jahren Mitglied des Vorstands war oder bereits seit 15 Jahren dem AR angehört. Der DCGK sieht hingegen vor, dass ein AR-Mitglied dann nicht mehr unabhängig ist, wenn es in den letzten zwei Jahren Mitglied des Vorstands war oder bereits seit zwölf Jahren dem AR angehört (Empfehlung C.7).

Overboarding
Während der bisherige DCGK nur die gesetzliche Pflicht für AR-Mitglieder vorsah, der Wahrnehmung ihrer Aufgaben die notwendige Zeit zu widmen, sieht die Neufassung eine Beschränkung auf bis zu fünf weitere AR-Mandate vor (Empfehlung C.4). Der AR-Vorsitz zählt doppelt. Amtierende Vorstände sollen maximal zwei AR-Mandate in konzernexternen Unternehmen wahrnehmen und keinen Aufsichtsratsvorsitz übernehmen (Empfehlung C.5).

Der ÖCGK sieht vom Umfang her weniger streng, von der Rechtswirkung allerdings strenger vor, dass AR-Mitglieder nicht mehr als acht AR-Mandate in börsennotierten Gesellschaften haben dürfen (L-Regel 56). AR-Mitglieder, die dem Vorstand einer börsennotierten Gesellschaft angehören, dürfen insgesamt nicht mehr als vier AR-Mandate in konzernexternen AGs wahrnehmen (C-Regel 57). Der Vorsitz zählt jeweils doppelt.

Investorengespräche
Wie bisher sieht der DCGK vor, dass der AR-Vorsitzende in angemessenem Rahmen bereit sein soll, mit Investoren über aufsichtsratsspezifische Themen Gespräche zu führen (Anregung A.3, vormals Z 5 Pkt. 2). Bei größeren deutschen Unternehmen sind solche Gespräche zwischen Investoren und dem AR-Vorsitzenden weit verbreitet.

Im ÖCGK findet sich keine diesbezügliche Regelung, wonach diese Aufgabe dem AR-Vorsitzenden zukommen soll. Vielmehr hat nur der Vorstand Kommunikationsaufgaben umfassend wahrzunehmen, die das Erscheinungsbild des Unternehmens für die Stakeholder wesentlich prägen. Dabei kann der Vorstand von den entsprechenden Abteilungen unterstützt werden (C-Regel 17). Bei einer etwaigen Kommunikation des AR-Vorsitzenden mit Investoren wäre jedenfalls das Prinzip der Aktionärsgleichbehandlung zu beachten.5

Kompetenzprofil des Aufsichtsrates
Nach dem DCGK soll der AR für seine Zusammensetzung auch ein Kompetenzprofil für das Gesamtgremium erarbeiten (Empfehlung C.1, vormals Z 5.4.1). Vorschläge des AR an die HV sollen die Ausfüllung des Kompetenzprofils für das Gesamtgremium anstreben. Der Stand der Umsetzung soll im Corporate Governance Bericht veröffentlicht werden.

Im ÖCGK findet sich keine diesbezügliche Regelung, wonach der AR für das gesamte Gremium ein Kompetenzprofil zu erstellen hätte. Der ÖCGK sieht nur vor, dass bei der Wahl von AR-Mitgliedern die HV auf die fachliche und persönliche Qualifikation der Mitglieder sowie auf eine im Hinblick auf die Struktur und das Geschäftsfeld der Gesellschaft fachlich ausgewogene Zusammensetzung des AR zu achten hat (L-Regel 52). Die Aufgabe der Erstellung des „Kompetenzprofils“ liegt demnach bei der Hauptversammlung (vgl § 87 Abs 2a AktG).

 

Zusammenfassung

In Deutschland sowie Österreich bestehen aus der historischen Entwicklung ähnliche Regelungen zur Governance einer Aktiengesellschaft. Dies zeigt sich auch in der Übernahme von BGH-Judikatur durch den österreichischen OGH, was zu einer weiteren Angleichung des rechtlichen Rahmenwerks führt. Ein wesentlicher Unterschied besteht jedoch im Fehlen eines kodifizierten Konzernrechts in Österreich, wodurch anders als in Deutschland keine expliziten Vorschriften über Fragen, die bei Konzern- und Abhängigkeitsverhältnissen auftreten, bestehen. Der österreichische Corporate Governance Kodex enthält hingegen in der Regel umfangreichere Regelungen als der deutsche Corporate Governance Kodex.

Autoren:
Wendelin Ettmayer, Dominik Pflug

 

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