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Tax News: Entwurf zum österreichischen EU-Meldepflichtgesetz – EU-MPfG

Entwurf zum österreichischen EU-Meldepflichtgesetz

Der Umsetzungsentwurf des österreichischen EU-Meldepflichtgesetzes zum automatischen Informationsaustausch von meldepflichtigen aggressiven Steuergestaltungen liegt zur Begutachtung vor. Das EU-MPfG soll mit 1. Juli 2020 in Kraft treten. Der österreichische Gesetzestext in Entwurf folgt weitgehend der EU Richtlinie DAC 6 zur Änderung der Amtshilferichtlinie. Intermediäre, die gesetzlichen Verschwiegenheitspflichten unterliegen, sind von den Meldepflichten im Rahmen ihrer Berufsausübung befreit, wodurch die Pflicht zur Meldung auf „relevante“ Steuerpflichtige übergehen kann. Meldungen müssen ab 1. Juli 2020 via Finanz-Online laufend an das BMF erstattet werden, wobei relevante Steuergestaltungen, deren erste Schritte seit 25. Juni 2018 bereits umgesetzt wurden, längstens bis 31. August 2020 zu melden sind. Der erste reguläre Informationsaustausch von Meldedaten innerhalb der EU wird bis 31. Oktober 2020 erfolgen.

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1. Begutachtungsentwurf des österreichischen EU-Meldepflichtgesetz – EU-MPfG

Mit der am 25. Juni 2018 in Kraft getretenen letzten Änderung der EU-Amtshilferichtlinie (2018/822/EU – DAC 6; siehe dazu Tax News 06/2018) wurden die Mitgliedstaaten verpflichtet, die auf EU-Ebene festgelegten Meldepflichten zur Verhinderung von „aggressiven grenzüberschreitenden Steuergestaltungen“ längstens bis 31. Dezember 2019 innerstaatlich umzusetzen. In Österreich liegt nun der Umsetzungsentwurf für das neue EU-Meldepflichtgesetz – EU-MPfG vor (siehe Abgabenbetrugsbekämpfungsgesetz 2020). Dieser übernimmt in weiten Bereichen die EU-Vorgaben, Eckpunkte, Unklarheiten und bestehende Abweichungen werden nachfolgend im Überblick dargestellt.

2. Prinzipien der Meldepflichten

Von den neuen Meldepflichten sind primär betroffen „Intermediäre“, das sind berufsmäßige Berater wie Rechtsanwälte, Notare, Steuerberater und Wirtschaftsprüfer, Finanz- und Vermögensberater oder Kredit- und Finanzinstitute, die juristische, steuerliche oder sonstige beratende Dienstleistungen erbringen. Subsidiär können auch „relevante“ Steuerpflichtige meldepflichtig werden, die Vorteile aus meldepflichtigen Steuerplanungsmodellen ziehen (bzw. ziehen wollen).

Grundvoraussetzung für eine Anzeigepflicht ist das Vorliegen einer Grenzüberschreitung, dh rein nationale Sachverhalte werden vom neuen Melderegime nicht erfasst. Melderelevant sind somit Gestaltungen, an denen mehr als ein EU-Mitgliedstaat oder ein EU-Mitgliedstaat und ein Drittland beteiligt sind.

Aufgrund der zunehmenden Komplexität von „aggressiven Steuerplanungsgestaltungen“, die letztlich auf Steuervermeidung bzw. Steuermissbrauch abzielen, wurde von der EU Richtlinie keine allgemein gültige Begriffsdefinition für potentiell relevante Sachverhalte geschaffen, sondern eine Liste mit objektiven Merkmalen und Kriterien, sog „Kennzeichen“ vorgegeben, die den Umfang der sachlichen Meldepflicht abstecken.

Bei bestimmten „Kennzeichen“ ist für das Entstehen der Meldepflicht zusätzlich zu prüfen, ob der oder einer der Hauptvorteile der Gestaltung die Erlangung eines Steuervorteils in Österreich, in der EU oder in einem Drittland ist (sog Main-Benefit-Test gemäß § 6 1.Satz iVm § 3 Z 10 EU-MPfG).

In den Anwendungsbereich des Melderegimes fallen dabei alle Arten von direkten Steuern, nicht jedoch die Umsatzsteuer, Zölle, Verbrauchssteuern, Pflichtbeiträge zur Sozialversicherung und Gebühren.

3. Vergleich des österreichischen EU-MPfG mit der DAC 6

Beim Umsetzungsentwurf des EU-Meldepflichtgesetzes wurde die deutsche Fassung der EU-Richtlinie größtenteils wörtlich übernommen. Dies bedeutet, dass sich im Entwurf – wie schon im Text der DAC 6 – eine Vielzahl von unbestimmten Gesetzesbegriffen wiederfinden, deren Präzisierung gemessen am Bestimmtheitsgebot und der gebotenen Rechtssicherheit für den Rechtsanwender dringend geboten wäre. Die zum Entwurf vorgelegten Erläuterungen bieten hier bei wichtigen Auslegungsfragen leider oft keine hinreichende Aufklärung.

Die Begriffsdefinitionen in § 3 EU-MPfG wurden weitgehend von der EU-Richtlinie übernommen. Sie wurden im Wesentlichen nur ergänzt durch die Definition des Begriffs „Steuervorteil“ sowie durch die Festlegung der für den automatischen Informationsaustausch zuständigen Behörden.

Die Anforderungen an eine meldepflichtige Gestaltung (§ 4 EU-MPfG) wurden ausdrücklich ergänzt um die Bedingung eines Risikos zur Steuervermeidung oder der Umgehung der Meldepflichten des GMSG oder der Verhinderung der Identifizierung des wirtschaftlichen Eigentümers („sofern sie ein Risiko .… aufweist“). Diese Zusatzbedingung ist dem Text der DAC 6 nicht zu entnehmen, vielmehr ist bei Erfüllung der „Kennzeichen“ im Anhang IV bereits vom Vorliegen dieser Risiken auszugehen.

Die „Kennzeichen“ der DAC 6 wurden in den §§ 5 und 6 EU-MPfG praktisch wörtlich übernommen, wobei zwischen unbedingt meldepflichtigen Gestaltungen (§ 5), die keinen „Main-Benefit-Test“ erfüllen müssen, und bedingt meldepflichtigen Gestaltungen (§ 6), für die dieser Test zusätzlich erfüllt sein muss, unterschieden wird.

  • Als Kennzeichen werden in § 5 Z 1 – 4 EU-MPfG Gestaltungen genannt, bei denen es zu Zahlungen in Steueroasen kommt, eine Doppelabschreibung (zB Leasing-Modelle) oder Keinmalbesteuerung (zB Einkünftequalifikationskonflikt [quellensteuerfreie Zinszahlung / steuerfreie Dividende]) eintritt oder es bei grenzüberschreitenden Asset-Verschiebungen zu Bewertungsdifferenzen (step-up) kommt.
  • Das Kennzeichen für meldepflichtige Gestaltungen, die zur Umgehung des automatischen Informationsaustausches über Finanzkonten führen können, verweist gemäß § 5 Z 5 lit a bis f EU-MPfG bei Rechtsbegriffen wie Meldepflicht, Finanzkonto, Finanzinstitut, Finanzvermögen, Rechtsperson iSv Rechtsträger, teilnehmender Staat etc. auf die einschlägigen Legaldefinitionen im GMSG und in den dazu ergangenen Verordnungen.

    In den Erläuterungen wird dazu ausgeführt, dass zB. der Transfer eines Finanzkontos in die USA (etwa zum US-Tochterunternehmen einer EU-Bank) die Kriterien einer meldepflichtigen Gestaltung gemäß lit d erfüllen kann.

    Keine Aushöhlung der GMSG-Meldepflicht gilt als gegeben, wenn klar intendierte Ausnahmen des GMSG betroffen sind.
  • Das Kennzeichen für meldepflichtige Gestaltungen, die die wahren wirtschaftlichen Eigentümer von Rechtsträgern verschleiern, gilt nach den Erläuterungen zu § 5 Z 6 EU-MPfG insbesondere als erfüllt, wenn die weiteren in lit a bis c genannten Voraussetzungen kumulativ erfüllt sind. Nach dem exakten Wortlaut der Merkmale dieses Kennzeichens in der DAC 6 müssen diese kumulativ erfüllt sein.
  • Nach den Erwägungen (13) des EU-Rates zur DAC 6 sollen die Mitgliedstaaten im Rahmen Ihrer Richtlinienumsetzung zur Illustration und zur Interpretation der unbedingt meldepflichtigen Gestaltungen zur Umgehung der AEOI-Meldepflichten und zur Verschleierung der wahren wirtschaftlichen Eigentümer von Rechtsträgern (§ 5 Z 5 und 6 EU-MPfG) die bereits von der OECD vorgelegten Mustervorschriften und Kommentare zur Sicherstellung einer EU-weit einheitlichen Anwendung heranziehen (vgl. OECD (2018) Model Mandatory Disclosure Rules for CRS Avoidance Arrangements and Opaque Offshore Structures).
  • Das Kennzeichen für meldepflichtige Gestaltungen, bei denen die Verpflichtung zur Einhaltung einer Vertraulichkeitsklausel die Offenlegung der Erlangung eines Steuervorteils verhindert, wird gemäß § 6 Z 1, abweichend zur DAC 6, auf die Pflicht zur Vertraulichkeit gegenüber anderen vom relevanten Steuerpflichtigen beauftragten Intermediären oder gegenüber den Abgabebehörden beschränkt (um allgemein gültige Vertraulichkeitsklauseln zur Abwehr der Dritthaftung eines Intermediärs aufgrund potenzieller Nachahmung von der Regelung auszunehmen).

    Die Auslegung des umfangreichen Katalogs der meldepflichtigen Gestaltungen und deren Abgrenzung zu Strukturen, für die keine Meldepflicht besteht, wird aufgrund der Vielzahl von begrifflichen Unschärfen in jedem Fall erhebliche Anforderungen an die Praxis stellen (dies trifft zB auf „standardisierte Gestaltungen ohne notwendige Individualisierung“ gemäß § 6 Z 3 EU-MPfG zu).

Intermediäre (bzw subsidiär „relevante“ Steuerpflichtige) sind verpflichtet, meldepflichtige Gestaltungen elektronisch über FinanzOnline an die österreichische zuständige Behörde (laut § 3 Z 13 der Bundesminister für Finanzen) zu melden (Einmalmeldung). Dies gilt auch für Folgemeldungen im Fall von marktfähigen meldepflichtigen Gestaltungen, für die nach einer Erstmeldung neue Informationen alle drei Monate „nachzumelden“ sind.

Alle meldepflichtigen Gestaltungen müssen von Intermediären ab 1. Juli 2020 grundsätzlich bereits vor ihrer Umsetzung gemeldet werden, und zwar innerhalb von 30 Tagen ab dem frühesten der folgenden Ereignisse:

  • ab der Bereitstellung der Gestaltung zur Umsetzung,
  • sobald der relevante Steuerpflichtige zur Umsetzung der Gestaltung bereit ist
  • ab der Vornahme des ersten Schritts zur Umsetzung durch den relevanten Steuerpflichtigen, bzw
  • ab der Entbindung des Intermediärs von seiner gesetzlichen Verschwiegenheitspflicht.

„Hilfsintermediäre“ (vgl dazu unten) müssen meldepflichtige Gestaltungen binnen 30 Tagen ab der ersten (mittelbaren oder unmittelbaren) Leistungserbringung melden (§§ 7, 8 EU-MPfG).

Für die Meldepflicht in Österreich müssen überdies territoriale Anknüpfungspunkte, wie die steuerliche Ansässigkeit oder eine Betriebsstätte, im Inland vorliegen (vgl. dazu unten), was sowohl primär meldepflichtige Intermediäre, als auch subsidiär meldepflichtige relevante Steuerpflichtigen betrifft (§§ 9, 14 EU-MPfG).
Die von der DAC 6 vorgegebene Reihenfolge der Anknüpfungspunkte, wonach der stärkere Anknüpfungspunkt in einem Mitgliedstaat eine Meldepflicht mit schwächerer Anknüpfung innerhalb der EU konsumiert, wurde in Österreich leider nicht umgesetzt (§§ 3 Z 3, Z 9 iVm §§ 9, 14 EU-MPfG).
Demnach würde ein Intermediär auch dann der Meldepflicht in Österreich unterliegen, wenn er zwar in der EU nicht steuerlich ansässig ist, jedoch Dienstleistungen im Zusammenhang mit der meldepflichtigen Gestaltung über eine in einem anderen Mitgliedstaat gelegene Betriebsstätte erbringt und überdies – aber ohne Anknüpfung zur konkreten Gestaltung – Mitglied eines einschlägigen Berufsverbands in Österreich ist.

Erfolgt die Meldung einer meldepflichtigen Gestaltung in Österreich oder in der EU, so werden dadurch alle übrigen „gesamtschuldnerisch“ Meldeverpflichteten befreit, was gegenüber der Behörde wieder elektronisch über FinanzOnline innerhalb von 30 Tagen ab dem Entstehen der Meldepflicht oder (spätestens) ab der erfolgten Meldung durch Bekanntgabe der für die erfolgte Meldung vergebenen Referenznummer nachzuweisen ist (§§ 9, 10, 14, 15 EU-MPfG).

Die umfangreichen Inhaltserfordernisse von (Erst- und Folge-) Meldungen einer meldepflichtigen Gestaltung wurden in den §§ 16 und 17 EU-MPfG praktisch übereinstimmend mit den EU-Vorgaben geregelt, wobei zweckentsprechende Einschränkungen auf die Verfügbarkeit meldepflichtiger Angaben („soweit verfügbar“) und auf die Angabe der von einer meldepflichtigen Gestaltung betroffenen Mitgliedstaaten und der (potenziell) betroffenen Personen erfolgten und nicht auf die „wahrscheinlich“ betroffenen Mitgliedstaaten bzw. Personen abgestellt wurde (vgl. Art 8ab Abs 14 RL 2011/16/EU).

Dazu wird in den Erläuterungen u.a. dargelegt, dass es sich im Fall der Erstmeldung einer marktfähigen meldepflichtigen Gestaltung (§ 3 Z 4 EU-MPfG) in der Regel um eine abstrakte Meldung der meldepflichtigen Gestaltung, (noch) ohne Meldung etwaiger relevanter Steuerpflichtiger handle, deren meldepflichtige Daten sodann gegebenenfalls gemäß § 17 Abs 2 EU-MPfG in eine/die Folgemeldung(en) aufzunehmen wären.

Das Nichttätigwerden der Steuerbehörde nach einer Meldung gegenüber dem Intermediär oder dem Steuerpflichtigen impliziert nicht, dass die Gestaltung anerkannt wird (§ 19 EU-MPfG).
Es kann daher weder auf eine explizite noch auf eine konkludente Duldung der Gestaltung geschlossen werden. Überdies wird nach den Erläuterungen die Meldung einer meldepflichtigen Gestaltung idR nicht geeignet sein, einen abgabenrechtlichen Sachverhalt vollständig offenzulegen, um den Voraussetzungen des § 119 BAO zu genügen.
Mit dem im Finanzstrafgesetz neu hinzugefügten § 49c FinStrG werden Finanzordnungswidrigkeiten bei vorsätzlicher bzw. bei grob fahrlässiger Verletzung der Pflichten nach den §§ 7 bis 15 (2. Hauptstück) EU-MPfG geregelt, die durch folgende Tatbestände erfüllt werden:

  • Unterlassung einer (vollständigen) Meldung (Z 1)
  • Verletzung von Meldefristen (Z 2)
  • Meldung unrichtiger Informationen iSd §§ 16 und 17 EU-MPfG (Z 3)
  • Verletzung der Pflichten iZm der Befreiung von der Meldepflicht (zB durch Verletzung von Informationspflichten) gemäß § 11 EU-MPfG (Z 4)

Die vorsätzliche Begehung wird mit Geldstrafe bis zu EUR 50.000, die grob fahrlässige Begehung mit Geldstrafe bis zu EUR 25.000 bedroht.

Eine Selbstanzeige in Bezug auf Pflichtverletzungen aus dem EU-MPfG ist gemäß § 49c Abs 4 FinStrG ausgeschlossen (nicht jedoch für allfällige Finanzvergehen, die im Zuge der Gestaltung begangen wurden).

Die §§ 20 bis 23 EU-MPfG regeln Datenschutzfragen, den EU-weiten Informationsaustausch und den Zugang zu einem neu zu schaffenden EU-Zentralverzeichnis.

Demnach findet der erste Informationsaustausch mit Mitgliedstaaten über ein neues, sicheres EU Zentralverzeichnis (der ab 1. Juli 2020 laufend einlangenden Meldungen einschließlich der bis 31. August 2020 gemeldeten Gestaltungen („Altfälle“), deren erste Schritte zwischen 25. Juni 2018 und 30. Juni 2020 umgesetzt wurden) längstens bis 31. Oktober 2020 und in der Folge vierteljährlich innerhalb eines Monats nach Ablauf des Quartals statt. Der automatische Informationsaustausch wird über ein von der EU zu entwickelndes elektronisches Standardformular abgewickelt, welches den Mitgliedstaaten bis 30. Juni 2019 vorliegen soll.

Soweit das EU-MPfG nichts anderes bestimmt, finden das EU-Amtshilfegesetz – EU-AHG und die Bundesabgabenordnung – BAO sinngemäße Anwendung (§ 2 Abs 2 EU-MPfG).

4. Exkurs zu „Intermediären“

Die primär meldepflichtigen „Intermediäre“ werden in der Begriffsbestimmung des § 3 Z 3 EU-MPfG analog zur DAC 6 beschrieben, wobei zwischen Personen (natürlichen Personen und Rechtsträgern iSd 2 Abs 1 Z 12 EU-AHG) gemäß lit a, nachfolgend bezeichnet als „Hauptintermediäre“ und Personen gemäß lit b, nachfolgend bezeichnet als „Hilfsintermediäre“, zu unterscheiden ist:

Intermediär ist,

  • eine Person, die eine Gestaltung konzipiert, vermarktet, organisiert, zur Umsetzung bereitstellt oder die Umsetzung verwaltet (§ 3 Z 3 lit a), oder
  • eine Person, die weiß oder vernünftigerweise wissen müsste, dass sie unmittelbar oder mittelbar Hilfe, Unterstützung oder Beratung in Hinblick auf die Tätigkeiten gem lit a geleistet hat (§ 3 Z 3 lit b).

Bei diesen Tätigkeitsbegriffen fehlt uE nach die grundsätzliche Klarstellung, dass die aufgezählten Tätigkeiten nur im Rahmen einer Geschäftstätigkeit ausgeübt werden können und daher nicht auch private „Tippgeber“ als meldepflichtige Intermediäre qualifizieren. Weiter sollten nur Personen als Intermediär angesehen werden, in deren Namen und auf deren Rechnung diese Tätigkeiten ausgeübt werden, sodass angestellte Mitarbeiter von Beratern oder Banken nicht persönlich als Intermediäre meldepflichtig werden können.

Große Herausforderungen an die Praxis stellt die Abgrenzung der im Gesetz aufgezählten Tätigkeiten von „Hauptintermediären“ in Bezug auf meldepflichtige Gestaltungen dar, nämlich die Konzeption (primär das Schaffen/Entwickeln), die Vermarktung (das erstmalige in Verkehr setzen bzw das Bewerben), das Organisieren (administrative Tätigkeiten, wie das Koordinieren der einzelnen Schritte von der Entwicklung bis zur Umsetzung), das Bereitstellen zur Umsetzung (in den Erläuterungen beschrieben als „entgeltliche oder unentgeltliche Abgabe zum Vertrieb oder zur Verwendung“, was mit, aber auch ohne Anbot an einen konkreten Steuerpflichtigen möglich sein soll), und das Verwalten der Umsetzung (was uE ein „aktives“ Managen mit entsprechenden Entscheidungskompetenzen bzw das (steuerliche) Betreuen eines konkreten Steuerpflichtigen, der die Gestaltung bereits erworben hat, voraussetzt).

Für die Qualifikation als „Hilfsintermediär“ iSd § 3 Z 3 lit b EU-MPfG ist es zweifellos erforderlich, dass diese Person Kenntnis von allen „relevanten Fakten und Umständen“ hat, die zur Beurteilung einer Meldepflicht erforderlich sind. Fehlen ihr daher steuerlich relevante Informationen zur Beurteilung, ob eine Gestaltung die für die Meldepflicht erforderlichen Merkmale und Kriterien (iSd §§ 5 und 6 EU-MPfG) erfüllt, so scheidet sie uE als Hilfsintermediär aus.

Da die in lit b für den Hilfsintermediär aufgezählten Tätigkeiten als „Hilfe, Unterstützung oder Beratung“ jeglicher Art in Hinblick auf den Tätigkeitskatalog gemäß lit a des Hauptintermediärs zu leisten sind, setzt die Qualifikation als Hilfsintermediär uE die Existenz zumindest eines Hauptintermediärs voraus (und würde demnach bei reinen „Eigenbau-Gestaltungen“ von Steuerpflichtigen ausscheiden).

Dies ist auch in Hinblick auf den Zeitpunkt des Entstehens der Meldepflicht von Intermediären bedeutsam, zumal für Hilfsintermediäre die 30-tägige Meldefrist bereits ab ihrer (ersten) Leistungserbringung läuft (vgl. § 8 Abs 2 EU-MPfG), obschon für den Hauptintermediär, für den die Hilfsleistungen erbracht wurden, allenfalls noch kein die Meldepflicht auslösender Tatbestand verwirklicht wurde (vgl. § 8 Abs 1 EU-MPfG).

Sanktionen für das Unterlassen einer Meldepflicht setzen beim Hilfsintermediär Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit voraus (zumal er von der Meldepflicht „wusste oder hätte wissen müssen“). Nur Berater iSd lit b können nach den Erläuterungen zum Gesetzesentwurfs den Nachweis (lt. DAC 6 wörtlich „Beweise“) erbringen, wonach sie nicht wussten bzw nicht wissen konnten, dass sie an einer meldepflichtige Gestaltung beteiligt waren (zB mangels einschlägigen Fachwissens).

WICHTIG: Jedem potenziellen Intermediär muss es möglich sein, das Vorliegen seiner Meldepflicht umfassend und abschließend selbst zu prüfen.

Die Qualifikation als Intermediär iSd § 3 Z 3 EU-MPfG setzt überdies einen territorialen Anknüpfungspunkt im Inland voraus, wodurch die Vorgaben der DAC 6 entsprechend umgesetzt werden.

Problematisch erscheinen hier die den EU-Vorgaben entsprechenden Regelungen des § 3 Z 3 EU-MPfG, 3. und 4. Teilstrich, wonach bei jeweils fehlender steuerlicher Ansässigkeit in der EU – anders als bei Vorliegen einer Betriebsstätte im Inland, über welche die Dienstleistung für die Gestaltung erbracht werden muss – in Fällen, in denen der Berater den einschlägigen berufsrechtlichen oder gewerberechtlichen Vorschriften in Österreich unterliegt oder Mitglied eines Berufsverbands für juristische, steuerliche oder beratende Dienstleistungen in Österreich ist, seine Qualifikation als Intermediär und damit seine Meldepflicht in Österreich angeordnet wird, unabhängig davon, in welchem Rechtsgebiet oder unter welchem Berufsrecht er die Dienstleistung für die konkrete Gestaltung erbringt.

5. Befreiung der Intermediäre von der Meldepflicht

Österreich hat von der entsprechenden Ermächtigung der DAC 6 Gebrauch gemacht und in § 11 EU-MPfG die Möglichkeit vorgesehen, dass ein Intermediär die Befreiung von seiner Meldepflicht aufgrund seiner gesetzlichen Verschwiegenheitspflicht einwendet, der er gemäß den einschlägigen berufs- oder gewerberechtlichen Vorschriften unterliegt.

Nach den Erläuterungen können gesetzliche Verschwiegenheitspflichten eines Intermediärs zB gemäß § 80 WTBG 2017, § 9 Abs 2 RAO, § 37 NO, § 39 BiBuG 2014 oder unter Umständen gemäß § 38 Abs 1 BWG gegeben sein, sofern der Intermediär im Rahmen seines einschlägigen Berufsrechts ohne Überschreitung seiner Befugnisse tätig wird.

Diese Befreiung ist ausgeschlossen, insofern der Intermediär vom relevanten Steuerpflichtigen von seiner Verschwiegenheitspflicht entbunden wurde.

Überdies wird der Befreiungseinwand von Intermediären eingeschränkt, sofern die in einschlägigen berufsrechtlichen Bestimmungen bestehenden Ausnahmetatbestände von der gesetzlichen Verschwiegenheitspflicht greifen (zB im Rahmen der Melde- und Auskunftspflichten zur Geldwäscheprävention).

Eine Meldebefreiung wegen der drohenden Verletzung des öst. Bankgeheimnisses gemäß § 38 Abs 1 BWG wird demnach im Umfang der Ausnahmen gemäß § 38 Abs 2 BWG nicht eingewendet werden können (zB in Bezug auf meldepflichtige Gestaltungen gemäß § 5 Z 5 und 6 EU-MPfG im Anwendungsbereich der Meldepflichten gemäß § 3 GMSG).

Nach den Erläuterungen scheidet überdies idR der Befreiungseinwand eines Intermediärs bei der Erstmeldung einer marktfähigen meldepflichtigen Gestaltung (§ 3 Z 3 iVm § 4 EU-MPfG) aus, weil es sich bei der Erstmeldung gemäß § 17 Abs 1 EU-MPfG um die abstrakte Meldung einer meldepflichtigen Gestaltung ohne Meldung etwaiger relevanter Steuerpflichtiger handle, sodass mangels durch Parteien/Klienten anvertrauten Angelegenheiten kein Verstoß gegen Verschwiegenheitspflichten vorliegen könne.

Jeder von der Meldepflicht befreite Intermediär hat alle an der Gestaltung beteiligten Intermediäre (Österreichs oder eines anderen Mitgliedstaates) unverzüglich von seiner Meldebefreiung zu informieren (§ 11 Abs 2 EU-MPfG).

Abweichend von den Vorgaben der DAC 6 besteht in Österreich keine Verpflichtung, andere Intermediäre auch vom Übergang der Meldepflicht auf sie zu informieren. Dies erscheint auch zweckmäßig, zumal die „anderen unterrichteten Intermediäre“ ja bereits selbst eine originäre Meldepflicht in Österreich oder in einem Mitgliedstaat trifft.

Jeder von der Meldepflicht befreite Intermediär hat alle relevanten Steuerpflichtigen von seiner Meldebefreiung und vom Übergang der Meldepflicht (§ 12 EU-MPfG) auf sie zu informieren.

Diese Information beinhaltet auch die Weitergabe aller ihm bekannten, melderelevanten Informationen über eine meldepflichtige Gestaltung (§§ 16, 17 EU-MPfG), die den/die jeweiligen relevanten Steuerpflichtigen betreffen.

Diese Einschränkung ist aus Gründen der abgabenrechtlichen Geheimhaltungspflicht und aus datenschutzrechtlichen Gründen erforderlich.

Die Meldepflicht geht nur bei ordnungsgemäßer Information des relevanten Steuerpflichtigen über.

Die Informationspflicht des meldebefreiten Intermediärs gegenüber relevanten Steuerpflichtigen und der Übergang der Meldepflicht auf diese setzt nach den Vorgaben der DAC 6 voraus, dass keine anderen Intermediäre existieren.

Abweichend davon würden nach dem Wortlaut der Bestimmungen der §§ 11 und 12 EU-MPfG relevante Steuerpflichtige in Österreich bereits meldepflichtig werden,

  • wenn kein anderer Intermediär (in Österreich oder der EU) vorhanden ist, ODER
  • wenn sie von einem meldebefreiten Intermediär ordnungsgemäß informiert wurden, dies unabhängig davon, ob es in diesem Fall noch „andere“ Intermediäre in Österreich oder in der EU gibt (§ 11 Abs 3 EU-MPfG).

Im vorliegenden österreichischen Entwurf wurde daher das von der DAC 6 vorgegebene Subsidiaritätsprinzip stark abgeschwächt.

Befreite Intermediäre müssen der Behörde über Aufforderung unverzüglich (dh in der Regel binnen 14 Tagen) einen schriftlichen Nachweis von den erfolgten Informationen an andere Intermediäre und relevante Steuerpflichtige erbringen (§ 11 Abs 4 EU-MPfG).

Die in der Praxis vorhersehbar auftretenden Probleme bei mehreren Intermediären, die einander nachweislich überkreuzend von ihrer jeweiligen Meldebefreiung informieren und die damit in Zusammenhang stehenden offenen Fragen, ob und wenn ja durch welchen Intermediär nun der/die relevante/n Steuerpflichtige(n) zu informieren ist/sind und inwieweit die Information anderer Intermediäre ohne entsprechende Entbindung durch den relevanten Steuerpflichtigen mit der Verschwiegenheitspflicht in Einklang zu bringen ist, werden bislang weder vom Gesetzesentwurf noch den Erläuterungen aufgegriffen oder gar gelöst.

Die weitere Entwicklung, Diskussion und allfällige Abänderungen im Gesetzwerdungsverfahren müssen daher abgewartet werden.

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